Subappalto: se non viene indicato in fase di gara non può essere sanabile

Il caso specifico riguarda la Sentenza n. 4315/2015 del Consiglio di Stato che ha confermato l’esito della sentenza breve del T.A.R. Basilicata - Potenza: Sezione I, concernente l’affidamento, da parte di ANAS, di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di una galleria artificiale.

Entrando nel merito, la ditta seconda classificata alla gara d’appalto aveva fatto ricorso al TAR della Basilicata contro l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, procedura indetta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, all’impresa prima classificata.
Gli atti del bando sono stati annullati dal TAR, che ha ritenuto fondato il primo vizio dedotto dall’ impresa ricorrente, in base ai quali non possono essere eseguiti direttamente i lavori, relativi alle categorie di qualificazione, diverse da quella prevalente, indicate nel bando di gara e superiori a 150.000,00 € oppure al 10% dell’importo complessivo dell’appalto. In particolare il giudice di prime cure ha osservato che: “il concorrente, non in possesso delle predette Categorie, può partecipare alla gara, dichiarando di voler subappaltare tali lavorazione oppure costituendo un’ATI di tipo verticale; l’aggiudicataria, non essendo qualificata nella Categoria OS8 (diversa da quella prevalente che era la OS23 IIIª classifica) non poteva pertanto partecipare alla procedura con la conseguenza che la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria OS8 - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti.”
“Né la mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8, poteva essere ovviata applicando il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione” .
Pertanto l’irregolarità dell’offerta della prima classificata era costituita non in un mero difetto di documentazione, bensì dalla carenza di un vero e proprio requisito di partecipazione posto dalla normativa.
Quest’ultima costituisce la questione centrale della controversia presentata a Palazzo Spada dall’appellante (la ditta aggiudicatrice del bando) che ribadiva che la mancata indicazione delle parti di lavori (per subappalto cottimo) non direttamente eseguibili dall’offerente per mancanza delle specifiche qualificazioni, poteva essere legittimamente sanata. Su questo punto l’appellante argomenta che l’irregolarità poteva e doveva essere sanata, non rivestendo il carattere della gravità ed in ragione del principio del “favor partecipationis”, anche considerato che, ai sensi del disciplinare di gara, la contestata carenza produceva unicamente l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare.
Tuttavia il Consiglio di Stato ha ribadito che la necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal contratto.
Ma oltre a ciò, ed esaminando complessivamente la motivazione adottata dal TAR, questi osserva che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo all’appellante, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. In altri termini, il primo giudice ha affermato (ed il Collegio ha condiviso questo orientamento) che la indicazione di subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della ditta, interessata ad ottenere l’appalto, reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso istruttorio.