Abusivo, illegittimo, conforme, sanabile: un po’ di chiarezza sui termini...e sulle procedure (parte prima)

A giudicare dalla ricorrenza degli articoli sulle riviste tecniche si può dire con attendibile certezza che uno degli argomenti che (ancora) appassiona di più è quello della sanatoria delle costruzioni o, per dire meglio, della sanabilità; che presuppone l’abusivismo.

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Il che dovrebbe apparire strano in un Paese che ha già approvato tre “condoni edilizi” e che, a parole, fa della legalità l’obiettivo primario della produzione legislativa e, soprattutto, dell’azione amministrativa. 

Le ragioni (ci sono sempre delle ragioni per ciò che accade, magari non condivisibili, ma ci sono) sono molteplici e a diversi livelli (e proveremo a dipanarle un po’ per volta). 

Sta di fatto che il tema c’è tutto e in un tourbillon di commenti di aspetti particolari a volte si perde la cognizione dei “fondamentali” e il filo logico che lega la legge con la giurisprudenza. 

Senza pretesa quindi di insegnare niente a nessuno forse è utile richiamare alcuni concetti base attraverso i quali leggere la legge (scusate il gioco di parole) e la giurisprudenza. La quale a volte ci riserva qualche novità (per dir meglio, qualche interpretazione innovativa), a volte – più spesso – ci conferma i principi fondamentali. 

E allora partiamo dalle definizioni base, quelle che ricorrono più spesso sull’argomento e che a volte vengono confuse o male espresse nell’esposizione dei fatti. 

Che cos’è abusivo? Che cosa illegittimo? Cosa è conforme e cosa è sanabile? 

Come si vede non dico cosa è condonabile perché il (cosiddetto) “condono” altro non è che una sottospecie di sanatoria e quindi non merita una codifica a parte (come invece la prassi e l’enfasi divulgativa gli vorrebbe riservare). 

E’ abusivo ciò che nasce senza il dovuto titolo abilitativo

E qui, quando dico “titolo abilitativo” intendo - nell’accezione più generale del termine - “l’atto amministrativo” che la legge prevede per quell’intervento (licenza, concessione, permesso, d.i.a., s.c.i.a., deliberazione, accordo, …). L’uso del termine è volutamente generico per ricomprendervi tutti i diversi atti cui nel tempo il Legislatore ha attribuito poteri autorizzativi per la realizzazione di opere. 

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Ho poi precisato “dovuto” perché nel tempo la legislazione ha mutato spesso il regime autorizzativo delle opere richiedendo per le diverse tipologie titoli abilitativi diversi in epoche diverse. 

Dunque se, da un lato, il termine generalista di “atto abilitativo” vuole ricomprendere la totalità degli atti possibili, dall’altro il concetto di “dovuto” introduce il principio di temporalità dell’esecuzione e restringe il campo dell’individuazione: è abusivo ciò che è stato realizzato senza l’atto abilitativo che la legislazione prevedeva al momento della sua realizzazione

Per cui la qualificazione di abusività non può prescindere dalla contestualizzazionenel tempo e nello spazio” dell’opera in esame. 

La necessità della ricerca storica

Se al momento della sua realizzazione non erano previsti atti abilitativi l’opera non può essere abusiva!

Affermazione che può apparire ovvia e indiscutibile concettualmente, ma che spesso è di difficile verificazione nella pratica.

Ante legge ponte il titolo abilitativo richiesto per le costruzioni era la “licenza edilizia”, ma solo in centro abitato “ed, ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione …” (articolo 31 legge n. 1150/42). È chiaro allora che se si era in aperta campagna la costruzione agricola veniva eretta (legittimamente) senza alcuna licenza e (non essendo dovuta) l’opera non era abusiva. Diventa però importante poter provare la “data di nascita” dell’edificio: come? Non con l’accatastamento al NCEU (Catasto Fabbricati) che in zona agricola non era richiesto (e poi non è probante)! Occorre trovare altra documentazione, oggettiva se possibile. 

L’onere della prova

E qui già sorge un primo problema: la prova (il cui onere ricade sul titolare).

I rilievi aerofotogrammetrici sono certamente un buon mezzo ma la loro datazione comincia intorno alla metà degli anni settanta; e poi non copre certo tutto il territorio nazionale.

Ancora: prima della legge fondamentale n. 1150/42 non era richiesta la “licenza edilizia” neppure nei centri abitati o, almeno non era richiesta per legge. I singoli comuni avevano però il potere di richiedere un atto abilitativo (generalmente denominato licenza o autorizzazione a seconda di cosa disponesse il regolamento edilizio). Tale potere era riconosciuto tramite il piano regolatore già introdotto facoltativamente dalla legge n. 2359 del 1865 (articolo 86 e segg.) o tramite il regolamento edilizio che ogni comune poteva approvare.

Se, nel luogo in cui ci si trova, la regolamentazione comunale dell’epoca di realizzazione del manufatto richiedeva un (qualsivoglia) atto amministrativo abilitativo e l’opera ne è priva non vi è dubbi che è abusiva.

Ma come provarlo? O come provare che non lo è?

Nell’un senso e nell’altro. 

L’esistenza/inesistenza della documentazione del passato (più o meno remoto)

Perché è vero che la prova è onere dell’interessato, ma spesso è il comune che non la consente o che non può provare il contrario.

Non la consente perché (magari, ma potremmo dire quasi sempre) non ha correttamente conservato gli atti di pianificazione (PRG, regolamento edilizio dell’epoca, …) e neppure l’elenco e gli originali degli atti autorizzativi dell’epoca. E se anche trovassimo gli atti di pianificazione in una ricerca certosina all’archivio di Stato non potremmo quasi mai avere la certezza della loro validità, ovvero che siano stati approvati e pubblicati secondo le leggi (dell’epoca evidentemente) che li ha poi resi vigenti ed efficaci.

L’esistenza degli atti pubblici si potrebbe scoprire con una “richiesta di accesso” al comune.

“In dubio pro reo” recita un adagio latino; se la prova è impossibile dovrebbe essere l’amministrazione comunale a dover provare (in modo inoppugnabile) il contrario.

Il comune che volesse sostenere l’abusività dovrebbe esibire le “prove” con atti originali dell’esistenza della pianificazione del suo territorio alle varie epoche (con annessi atti di approvazione anch’essi in originale) e dovrebbe altresì dimostrare l’assenza di autorizzazione nel caso specifico esibendo gli originali raccolti a protocollo degli atti autorizzativi rilasciati, la cui conservazione è anche onere del privato richiedente non meno che dell’amministrazione autorizzante.

Se mancano o l’uno o l’altro (più spesso mancano l’uno e l’altro) non è sostenibile l’abusività.

L’edificio dovrebbe essere considerato non abusivo quanto meno “per insufficienza di prove (contrarie)”.

Il caso è meno fantasioso e improbabile di quanto un profano (l’uomo della strada) possa ritenere perché – anche a seguito della stretta sulle compravendite in cui si richiede la legittimità degli edifici - si sta diffondendo la pretesa di una capillare (a volte cavillosa) ricerca della regolarità degli immobili in epoche in cui non esistono più le prove (per colpe rilevanti e prevalenti di mancata conservazione degli atti proprio da parte delle pubbliche amministrazioni che oggi le pretenderebbero).

Il passato remoto ci obbliga dunque ad una ricerca storica e documentale.

Ma il presente (e anche il passato prossimo) non è tanto più semplice, complice in questo caso la sempre più rapida (e congestionata) evoluzione normativa (compresa quella regionale concorrente) che confonde le acque delle ricerche. Ma qui le prove spesso esistono e sono inconfutabili (magari sono contradittorie, ma esistono) . Sarà compito del “tecnico incaricato” immergervisi.

Casistiche e difficoltà ricostruttive a parte però (con le quali ogni tecnico si troverà solo nella sua ricerca) il faro che deve guidare la ricerca prima e la conclusione poi è il principio già esposto: è abusivo ciò che è stato realizzato in assenza dell’atto dovuto (per legge o per norma locale, al momento e nel luogo dell’esecuzione). 

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Abusività e illegittimità

Più delicata è la definizione di legittimità/illegittimità, qualificazione che più coerentemente va riferita all’attività o all’atto amministrativo (attività illegittima, atto illegittimo) per definire se questi (rispettivamente) si svolgono o sono stati rilasciati in conformità o meno ai disposti di legge; questa attribuzione a volte viene poi estesa anche all’oggetto dell’attività stessa.

L’illegittimità però può essere dichiarata solo da un Organo competente (il Giudice o la stessa Amministrazione rilasciante) che, ritenendo l’atto illegittimo, può conseguentemente annullarlo (rispettivamente con sentenza o in sede di autotutela).

Fino a quell’eventuale momento un atto gode di una presunzione di legittimità per un principio di conservazione degli atti e di certezza del diritto. Principio in base al quale l’annullamento può essere dichiarato solo entro certi termini.

Orbene se un edificio è stato realizzato in base ad un atto che contrasta con la legge e il piano regolatore saremmo portati a dire che è illegittimo, ma così non è finché l’illegittimità non viene dichiarata e l’atto abilitante annullato (fino a quell’eventuale momento possiamo solo supporlo). 

Conformità/non conformità

In relazione alle opere è dunque più corretto (e inequivocabile dal punto di vista tecnico) parlare di “conformità/non conformità” (alla legge e alla strumentazione urbanistica), perché, come abbiamo visto, l’esistenza del titolo non garantisce della effettiva conformità.

Per di più la verifica di legittimità/illegittimità va sempre riferita alla data di esecuzione delle opere (così come l’accertamento di abusività) per cui è un giudizio che non varia nel tempo; la conformità o meno alla strumentazione urbanistica invece varia in funzione del piano regolatore. Pertanto ben può aversi un’opera che diventa non conforme al modificarsi del piano ma non per questo diventa (per così dire) “illegittima”.

Anzi il piano regolatore si modifica nel tempo proprio per indurre le opere esistenti al suo adeguamento, solo che tale adeguamento non è coattivo ma è lasciato all’iniziativa e disponibilità del privato proprietario.

Anzi a tal proposito potremmo dire che le cosiddette “prescrizioni” del piano dovremmo più correttamente chiamarle “previsioni”, proprio perché non sono coattive ma più semplicemente indicano “i limiti di esercizio del diritto di proprietà” la cui iniziativa di trasformazione resta però nella disponibilità della proprietà (già articolo 40 della legge urbanistica fondamentale n.1150/42). 

In sintesi

Possiamo così avere più configurazioni e cioè opere:

  • non abusive (dotate di titolo alla nascita) e conformi al piano;
  • non abusive (dotate di titolo alla nascita) e difformi dal piano;
  • abusive (prive di titolo alla nascita) e difformi dal piano;
  • abusive (prive di titolo alla nascita) ma conformi al piano.

ove la conformità/difformità può, a sua volta, essere originaria e/o sopravvenuta.

Le opere della prima e seconda categoria hanno diritto di esistere così come sono; quelle della terza sono soggette all’attività repressiva; di quelle della quarta ci occuperemo nel seguito (LEGGI LA SECONDA PARTE DELL'ARTICOLO!).