Lavori edilizi con permesso di costruire annullato: demolizione o semplice sanzione? Tutti i casi possibili

Consiglio di Stato: l’art. 38 del TU Edilizia si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall'origine in assenza di titolo, per tutelare un certo affidamento del privato, sì da ottenere la conservazione d'un bene che è pur sempre sanzionato

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L'abuso edilizio commesso effettuando lavori edilizi con un permesso di costruire annullato può 'beneficiare', in alcuni casi, di un trattamento sanzionatorio più mite rispetto ai classici abusi (quelli commessi senza permesso o in difformità dall'autorizzazione). 

La sentenza 7057/2019 del Consiglio di Stato ci consente di riepilogare i 3 'rimedi' che il dpr 380/2001 prevede in caso di lavori eseguiti con permesso di costruire annullato. 

Permesso di costruire annullato: le tre casistiche

In caso di interventi eseguiti sulla base di un titolo annullato, infatti il dpr 380/2001 ha previsto tre possibili rimedi:

  • a) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia;
  • b) se la sanatoria non è possibile, l'Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione;
  • c) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l'Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate.

E' chiaro, quindi, che ci sono dei paletti precisi per il fondamento sanzionatorio più mite: il fondamento del regime sanzionatorio più mite riservato dalla norma agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo va quindi rinvenuto nella specifica considerazione dell'affidamento riposto dall'autore dell'intervento sulla presunzione di legittimità e comunque sull'efficacia del titolo assentito. A tal fine, all'amministrazione si impone di verificare se i vizi formali o sostanziali siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari. In presenza degli anzidetti presupposti per convalidare l'atto, «l'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36» del testo unico (art. 38, comma 2, del dpr 380/2001).

Possibilità di ripristino

Il concetto di possibilità di ripristino - conclude Palazzo Spada - non è inteso come "possibilità tecnica", occorrendo comunque valutare l'opportunità di ricorrere alla demolizione, dovendosi comparare l'interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole che aveva confidato nell'esercizio legittimo del potere amministrativo; la scelta di escludere la sanzione demolitoria, infatti, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata alle indicazioni contenute nell'annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell'Unione Europea, principio che impone all'Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell'interesse privato.

La differenza tra opere con permesso annullato a opere senza permesso

In definitiva, l'art. 38 rappresenta "speciale norma di favore" che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 7001), tutelando l'affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto.

In tale ambito, a seguito di annullamento di titolo abilitativo edilizio - secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi - l'Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta - tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione - essere adeguatamente motivata. 

Nel 'nostro caso', il Comune ha svolto una valutazione che, oltre ad apparire corroborata da elementi istruttori sufficienti (nei limiti di sindacato giurisdizionale sugli aspetti di dettaglio tecnico), appare coerente ai principi suddetti.

LA SENTENZA INTEGRALE E' DISPONIBILE IN FORMATO PDF