Opere post annullamento del permesso di costruire: quando si può evitare la demolizione pagando una sanzione?

Consiglio di Stato: ecco cosa può succedere in caso di interventi edilizi realizzati sulla base di un permesso di costruire poi annullato (art.38 dpr 380/2001)

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Se si eseguono dei lavori edilizi successivamente all'annullamento del permesso di costruire, non è detto che per forza scatterà la demolizione. A volte, infatti, l'art. 38 del dpr 280/2001 consente di commutare la 'ruspa' con una sanzione pecuniaria, anche salata, ma che va a 'sanare' l'abuso e di fatto consente di mantenere lo status quo dell'opera.

E' il caso della sentenza 7508/2019 del Consiglio di Stato, relativa ad una controversia su una sentenza del Tar Veneto che aveva respinto il ricorso di alcuni proprietari contro l'applicazione, da parte di un comune, della sanzione pecuniaria amministrativa di euro 143.035,00 ai sensi dell’art. 38 dpr 380/2001, in luogo della demolizione, e il provvedimento successivo con il quale lo stesso comune aveva dato atto del pagamento di tale sanzione e dichiarato «ad ogni effetto sanata» la corrispondente opera, realizzata sulla base di permesso di costruire annullato in sede giudiziale.

L'art. 38 del Testo Unico Edilizia prevede, infatti, un regime sanzionatorio più mite per le opere edilizie conformi a un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto agli altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo (o in parziale difformità) e al trattamento ordinariamente previsto per tali ipotesi (dagli artt. 31, comma 2, 33 e 34 dpr 380/2001), per tutelare un certo affidamento del privato basato sulla presunzione di legittimità ed efficacia del titolo assentito.

Cosa dice l'art.38 del Testo Unico Edilizia

Il Consiglio di Stato, sul punto, osserva che l’impugnata sentenza poggia su una corretta interpretazione dell’art. 38 dpr 380/2001, in quanto:

  • secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 28 novembre 2018, n. 6753; id., 9 aprile 2018, n. 2155), la disciplina dettata dall’art. 38 d.P.R. n. 380/2001 si ispira a un principio di tutela degli interessi del privato, prevedendo un regime sanzionatorio più mite per le opere edilizie conformi a un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto agli altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo (o in parziale difformità) e al trattamento ordinariamente previsto per tali ipotesi (dagli artt. 31, comma 2, 33 e 34 d.P.R. n. 380/2001), per tutelare un certo affidamento del privato basato sulla presunzione di legittimità ed efficacia del titolo assentito;
  • a tal fine, l’amministrazione è tenuta a verificare se i vizi formali o sostanziali siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari, e, in presenza degli anzidetti presupposti per convalidare l’atto, la disposizione all’esame (art. 38, comma 2, dpr 380/2001) prevede che «l’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36».

I possibili rimedi a questo tipo di abuso edilizio

Il comune, di fronte ad un abuso di questo tipo, si trova di fronte a due possibili rimedi: 

  • i) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con la conseguenza che, in tal caso, non si applica alcuna sanzione edilizia; 
  • ii) nei casi in cui non sia possibile la sanatoria mediante la rimozione di vizi di natura procedimentale, in quanto ricorrono vizi di natura sostanziale, l’amministrazione è, in linea di principio, bensì tenuta ad applicare la sanzione ripristinatoria, ma, «qualora [questa] non sia possibile, in base a motivata valutazione […], applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite [ossia, eseguite sulla base del titolo annullato; n.d.e.], valutato dall’agenzia del territorio».

E' importante precisare che, secondo l’interpretazione della norma, il concetto di impossibilità di ripristino non va inteso esclusivamente come impossibilità tecnica ma involge anche una componente valutativa di opportunità/equità, improntata al bilanciamento dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata con le posizioni giuridiche soggettive del privato che incolpevolmente abbia confidato nella legittimità dell’esercizio del potere amministrativo.

Quindi, la scelta di escludere la sanzione demolitoria, laddove adeguatamente motivata e aderente, in termini di coerenza, alle indicazioni contenute nella pronuncia di annullamento (onde non incorrere nella violazione dei principi della separazione dei poteri e di effettività della tutela giurisdizionale dei ricorrenti vittoriosi), appare in astratto - laddove possibile - quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia e del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, di diretta derivazione eurounitaria, e che quindi, nel caso di opere realizzate sulla base di un titolo edilizio annullato, la loro demolizione deve essere considerata quale extrema ratio.

Nel caso specifico, il provvedimento comunale di applicazione delle sanzioni pecuniarie ex art. 38 dpr 380/2001 si basa su una motivazione che prende in debita considerazione tutti gli interessi coinvolti, rilevanti ai fini della decisione sulla ‘conversione’ della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria e, al contempo, si basa su un’approfondita istruttoria.

LA SENTENZA INTEGRALE E' DISPONIBILE IN FORMATO PDF