La procedura dell'accertamento di conformità tra specificità e zone d'ombra

Ermete Dalprato esamina l’istituto dell’articolo 36 del Testo Unico dell’Edilizia dal punto di vista procedimentale sottolineando che le “peculiarità” che lo contraddistinguono (in parte modificate rispetto alla stesura dell’originario articolo 13 della legge n. 47/85 da cui deriva) celano alcune insidie e indeterminazioni che ne inficiano la certezza dell’applicabilità e ne mettono in luce anche alcune contraddizioni concettuali rispetto al dichiarato contenuto di vincolatività delle sue disposizioni

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L’articolo 36 deriva dalla legge n. 47 che all’articolo 13 già aveva previsto analogo istituto. Analogo, ma non identico.

Perché nel trascriverlo il Legislatore dell’articolo 36 ha apportato qualche modifica.

L’eredità dell’articolo 13 della legge n. 47/85 nell’articolo 36 del Testo Unico dell’Edilizia. Continuità o discontinuità? 

Recitava testualmente l’articolo 13 della legge n. 47/85 che si può:

….. ottenere la concessione o l'autorizzazione in sanatoria quando l'opera eseguita in assenza della concessione o l'autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda.”

Recita l’attuale articolo 36 DPR 380/01 che si può:

…… ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

Possiamo convenire che la dizione “strumenti urbanistici generali e di attuazione” della vecchia norma sia equivalente a “disciplina urbanistica ed edilizia” della nuova, in quanto la generalità della definizione ricomprende la totalità della strumentazione (piani generali e/o attuativi, regolamenti, e anche programmi, ……..), ma non sfugge (e non è sfuggita) la diversità del tipo di controllo richiesto dalla originaria stesura rispetto a quella vigente.

Su quale corpo normativo va esteso il controllo?

L’articolo 13 richiedeva (riferita sia al momento della realizzazione che al momento della domanda) la verifica agli strumenti urbanistici ed edilizi vigenti ed anche a quelli solo adottati (ovvero la cosiddetta “quadruplice conformità”): verifica quindi

  • a due corpi normativi e
  • in due tempi diversi.

L’articolo 36 parrebbe invece richiedere la sola conformità agli strumenti vigenti (cosiddetta “duplice conformità”):

  • stesso corpo normativo in due tempi diversi. 

Conformità e non contrasto: una capziosa differenza

Con un’ulteriore (sottile?) differenza lessicale tra le due verifiche nel testo dell’articolo 13:

  • agli strumenti vigenti era richiesta la “conformità”,
  • agli strumenti adottati era richiesto il “non contrasto”.

Al tecnico italiano “medio” (quale anch’io sono) sfugge la raffinata distinzione tra “conforme” e “non in contrasto” e anche la dottrina che si è cimentata nel trovare contenuti concettuali diversi non pare aver dato interpretazioni convincenti (cosa non si fa per coprire le smagliature del Legislatore!).

Tant’è che forse lo stesso Legislatore se ne è accorto e si è corretto eliminando nell’articolo 36 la dicotomia tra “conformità” e “non contrasto”. Solo che nel farlo si è portato via anche la verifica alla strumentazione urbanistico-edilizia adottata

Ma lo ha voluto fare davvero o si è sbagliato ?

Se vale il principio che “lex ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit” dovremmo dedurne che se avesse voluto riproporre il concetto originario non sarebbe stato difficile: bastava ricopiarlo; da cui discende (rectius: discenderebbe) che ha voluto togliere la verifica della strumentazione eventualmente in itinere (solo adottata).

Ma è davvero così ? perché la conclusione è (sarebbe) quanto meno illogica.

Infatti ne conseguirebbe che le opere abusive godrebbero addirittura di una situazione di maggior favore di quelle ancora da eseguire, per le quali non sarebbe rilasciabile il permesso ex novo (in quanto ricadenti nella salvaguardia), mentre quelle già realizzate senza titolo potrebbero ottenerlo “in sanatoria” (anche con i benefici penali).

Per il principio di coerenza e di “proporzionalità” la deduzione letterale parrebbe invero assurda.

Riportare la norma a logica coerenza (e giustizia)

A meno di non voler considerare che nella disciplina “vigente” sia ricompresa anche quella “adottata” la cui “vigenza” si estrinseca limitatamente alla sola “salvaguardia”.

Il che non è infondato, è ragionevole e salverebbe sia il testo normativo che la coerenza (e la giustizia) sostanziale.

Se così è resta comunque il fatto che la stesura dell’articolo 13 era inutilmente pedissequa e sovrabbondante.

Restano alcune specificità.

Ammesso dunque che vi sia continuità nella sostanza tra vecchio e nuovo testo normativo resta comunque:

  • qualche indeterminazione tecnica;
  • qualche anomalia concettuale;
  • qualche “specificità” procedimentale.

Una indeterminazione tecnica …

… riguarda il cosiddetto momento di realizzazione dell’abuso.

Poiché un manufatto non si realizza in un giorno - ma in un periodo (a volte anche lungo) - si poteva essere più precisi nell’individuazione del “momento” dell’accertamento a meno di non voler ritenere che la conformità debba sussistere durante tutto il periodo della realizzazione (il che parrebbe logico, visto che deve sussistere poi anche al momento della domanda. Logico ma non scontato perché diventerebbe un requisito in più non necessariamente esistente a priori).

Sia per questo motivo, sia per il fatto che l’atto “sanante” ex post ha l’effetto di attribuire retroattivamente legittimità all’opera fin dalla sua origine, parrebbe corretto dover accertare la conformità alla strumentazione urbanistico-edilizia al momento dell’inizio lavori (piuttosto che alla fine) anche se è di tutta evidenza che, essendo le opere nate in assenza di atto edilizio originario presumibilmente mancano riferimenti “oggettivi” di verifica (e dimostrazione della data di inizio lavori). E forse è più agevole accertarne il momento del completamento.

I Giuristi propendono per considerare come “momento di realizzazione” la data di ultimazione essendo quello in cui si consolida il reato. E ritenendo forse che sia una data (più) certa.

Il problema però non pare comunque risolto in modo coerente perché:

  • intanto il reato è continuativo, incomincia con l’inizio lavori e perdura durante tutto l’arco temporale della realizzazione
  • poi anche l’ultimazione dei lavori non è un dato univoco visto che i tre parametri classici che si possono avere a riferimento (ultimazione lavori edili, abitabilità/agibilità, accatastamento) non coincidono temporalmente
  • infine bisognerebbe finalizzare l’interpretazione della norma non tanto sul dato letterale ma sull’obiettivo che si propone.

In altri termini su che cosa davvero si vuole condonare. Infatti si dice sempre che la finalità è quella di sanare le opere alle quali è mancato solamente l’atto abilitativo formale, ma, se fosse stato chiesto, sarebbe stato rilasciato.

Allora se dobbiamo supporre che l’opera in esame avrebbe potuto ottenere ab origine l’atto abilitativo va da sé che la sua “conformità” doveva sussistere al momento dell’inizio lavori e non della fine. In accordo anche con l’articolo 15, comma 4 del Testo Unico Edilizia che, in caso di sopravvenienza di nove norme urbanistiche ostative, consente comunque l’inizio lavori entro un anno dal rilascio.

Si vede dunque che l’indeterminazione tecnica del termine (“momento di realizzazione”) lascia spazi d’ombra soggetti a discrezionale interpretazione. Il che, per un atto ritenuto “dovuto” non è il massimo.

L’indeterminazione resta a carico del richiedente come onere della prova (Cons. Stato, sez. IV, 14.02.2012, n. 703, Cons. Stato sez. IV, sent. 30.03.2018, n. 2020), ma è soggetto alla valutazione dell’ente comunale per la verifica.

Potrà valere l’autocertificazione e/o l’assenza di prova contraria? La giurisprudenza direbbe di no (TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 21.03.2018, n.401).

Un’anomalia procedimentale che sottende una differenza concettuale …

L’“accertamento di conformità” sanante va effettuato alla data della “presentazione della domanda”. Questo il testo normativo.

Il che confligge col principio “tempus recit actum” del diritto amministrativo che vuole la conformità degli atti con l’ordinamento vigente “al momento del rilascio”. Qui il conflitto è talmente palese che pare difficile sostenere che il Legislatore non abbia proprio voluto affermare - in contrasto col principio generale - un procedimento diverso e specifico; anche perché se non lo avesse voluto bastava non scrivere nulla e il criterio della conformità al momento del rilascio sarebbe stato automatico.

Dunque è possibile rilasciare un permesso in sanatoria ex articolo 36 - DPR 380/01 anche in caso di norme confliggenti al momento del rilascio se subentrate dopo la domanda? Parrebbe proprio di sì.

La norma pare inequivocabile e ha valore di “lex specialis” (e quindi prevalente sul principio generale).

Certo è che si palesa anche in questo caso una condizione di maggior favore nei confronti dell’opera realizzata abusivamente rispetto a quelle ancora da realizzare, che sarebbero inibite da norme ostative al momento del rilascio.

Qualcuno giustifica però l’anomalia procedimentale con l’intento del Legislatore di impedire alla Pubblica Amministrazione (accortasi tardivamente della sanabilità di un’opera abusiva esistente e non repressa in tempo per suo colpevole inadempimento) di mettere in atto comportamenti impeditivi dell’ultima ora che riparino alla sua inerzia e che impediscano l’ottenimento della sanatoria. Per esempio la sopravvenienza di norme sovraordinate o, addirittura, l’adozione di norme confliggenti di cui poi far valere la salvaguardia per motivare un tardivo diniego (si veda in merito l’importanza della valutazione di conformità anche alle norme adottate di cui abbiamo disquisito poc’anzi).

Ciò è ancor più rilevante perché il rilascio della “sanatoria” per “accertamento di conformità” (doppia o quadruplice che sia) è un atto dovuto.

Il che ci introduce ad ….

… un’altra (per così dire) “specificità” procedimentale

Recita il 3° comma dell’articolo 36 DPR 380/01 (in piena analogia dell’articolo 13, l. n. 47/85): “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.

Fino a quando il silenzio dell’amministrazione equivaleva a rifiuto la norma era perfettamente allineata ai principi generali del procedimento, ma da quando il d.l. n. 69 del 2013 (il cosiddetto “decreto del Fare”) ha introdotto il silenzio-assenso nella procedura di rilascio dei permessi di costruire “normali” non lo è più.

Solo che – vuoi per la parzialità e compulsività con cui operano questi decreti d’urgenza – si è modificato l’articolo 20, comma 8, del DPR 380/01, ma si è omesso di modificare il 3° comma dell’articolo 36.

Ancora una volta questa differenziazione è una precisa volontà del Legislatore (lex specialis) o una svista?

Dal punto di vista concettuale il silenzio-assenso è un “principio generale” discendente dalla legge n. 241/90, mentre il silenzio-rifiuto è un’anomalia che:

  • se da un lato si può forse giustificare con la specificità del procedimento che pretende un atto espresso (e non solo tacito) per la legittimazione postuma (fors’anche per la verifica del “momento di realizzazione” che crea le indeterminazioni di cui si è detto sopra,
  • dall’altro non pare più coerente con l’asserzione che trattasi comunque di “atto dovuto”.

Non basta dire che la norma dell’articolo 36 è lex specialis; è indubbio che un’incongruenza concettuale resta.

E, viste le ripetute imprecisioni dei precedenti interventi legislativi, non si può certo contare sul fatto che questa sia ancora effettivamente una specifica volontà del Legislatore e non una mera dimenticanza.


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