Sospensione o prosecuzione delle procedure di gara?

Il Decreto-Legge n. 18 del 17 marzo 2020 – c.d. “Cura Italia”, è intervenuto in tutti gli ambiti colpiti dall’emergenza sanitaria e, all’art. 103, ha disposto la sospensione generalizzata dei termini ordinatori, perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, per il periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 ed il 15 aprile 2020; fanno eccezione a tale regola le specifiche previsioni contenute nello stesso D.L. Cura Italia o nei precedenti provvedimenti emergenziali (D.L. 23 febbraio 2020, n. 6; 2 marzo 2020, n. 9; 8 marzo 2020, n. 11 e i relativi DPCM attuativi).

Il termine del 15 aprile è stato prorogato al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del Decreto-Legge n. 23 dell’8 aprile 2020.

La genericità della disposizione, e il suo impatto potenzialmente paralizzante sull’attività amministrativa, hanno subito sollevato tra gli operatori ed esperti di diritto l’interrogativo se le procedure di evidenza pubblica rientrano nella sospensione prevista.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con circolare del 23 marzo 2020, ha ritenuto che la sospensione dei termini procedurali si applichi “a tutti i procedimenti amministrativi e, dunque, anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50”; secondo il Ministero “si può, anzi, affermare, che tali procedure (le procedure di evidenza pubblica, n.d.r.) rappresentano la sedes materiae tipica di applicabilità della suddetta disposizione, in quanto in esse la fase di formazione del vincolo contrattuale è retta da regole di diritto pubblico e si sviluppa in una sequenza procedimentale che culmina nell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione e nella successiva stipulazione di un contratto”.

Tale conclusione ha lasciato aperti molti dubbi che potrebbero causare incertezze e comportamenti contraddittori da parte delle stazioni appaltanti chiamate ad applicare la normativa emergenziale.

Vi sono tuttavia diversi argomenti che potrebbero condurre ad una affermazione di segno parzialmente opposto a quello offerto dal Ministero.

In primo luogo, l’analisi della ratio che emerge dalla relazione illustrativa al Decreto – che è quella di “evitare che la PA, nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo” – sembra suggerire che la sospensione dei termini sia stata pensata per gli ordinari procedimenti amministrativi, destinati ad incidere sulla posizione individuale di soggetti privati, titolari di interessi pretensivi (come nel caso di un’istanza di accesso agli atti o di richiesta di rilascio di un permesso di costruire). È infatti nell’ambito dell’agire pubblicistico ordinario che la sospensione dei termini assume la funzione di protezione voluta dalla norma, ossia di evitare che i funzionari pubblici incappino nella c.d. responsabilità da ritardo, di carattere disciplinare e amministrativo-contabile, sanzionata dall’art. 2 della legge n. 241/1990, e che si attribuisca significato al silenzio – nella forma del silenzio assenso o del silenzio diniego – senza che gli uffici pubblici abbiamo potuto istruire l’istanza pervenuta dal privato, a causa delle difficoltà organizzative della situazione attuale.

Inoltre, l’intervento del Ministero, seppur autorevole, è contenuto in un atto – la circolare – interno al pubblico ufficio; essa pertanto vincola solo i comportamenti degli organi operativi sott’ordinati dell’ufficio ma non i soggetti estranei all'Amministrazione che ha emanato la circolare. 

Deve poi tenersi in considerazione la specificità delle procedure di evidenza pubblica rispetto ai procedimenti amministrativi retti dalla Legge 241/1990.

L’attività contrattuale dei soggetti pubblici configura un procedimento notevolmente diverso da quello da quello tipico dell’azione amministrativa autoritativa, ad iniziativa di parte o d’ufficio, tanto che in dottrina si è parlato pure di atti amministrativi “negoziali”, per distinguere gli atti di gara dall’ampio mondo dei provvedimenti amministrativi tipicamente imperativi e autoritativi. E difatti, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, che non prevedono, se non in pochissimi casi, termini ordinatori o perentori, la legge generale sul procedimento amministrativo – Legge n. 241/1990 – ha valenza solo integrativa e residuale rispetto alla specifica normativa prevista dal codice dei contratti pubblici – D.Lgs. n. 50/2016.

Perciò, le amministrazioni che decidano, per ragioni di opportunità e nell’ambito del loro potere discrezionale, di sospendere i termini delle procedure bandite, sono chiamate a compiere valutazioni ben circostanziate; solo in questo modo sarà possibile evitare, da un lato, il blocco totale dell’attività pubblica e, dall’altro lato, assicurare la massima partecipazione dei soggetti interessati nonostante la situazione emergenziale, limitando l’esposizione a contestazioni da parte di concorrenti delusi dall’esito della gara, che potrebbero lamentare l’impossibilità di partecipare e la violazione dell’art. 103 citato.

Una applicazione razionale dei principi alle procedure di selezione pubblica potrebbe portare alle seguenti valutazioni:

  • allungamento dei tempi per ricezione delle offerte (rispetto ai tempi ordinari), in considerazione della maggiore difficoltà a reperire documenti e, comunque, a predisporre la documentazione di gara;
  • sospensione dei sopralluoghi per le gare lavori e sostituzione con dichiarazioni con le quali le imprese dichiarino di accettare lo stato dei luoghi
  • allungamento, anche oltre i 10 gg di legge, dei tempi di riscontro per il soccorso istruttorio;
  • individuazione di modalità, alternative alla presenza fisica, che consentano comunque di poter effettuare un controllo trasparente sulle attività di gare che richiederebbero sedute pubbliche;
  • stipula del contratto anche oltre i 60 gg dall’aggiudicazione ove vi siano oggettive impossibilità.

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