Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: quando ci si salva in corner? Le condizioni per evitare la ruspa

Cassazione: la possibilità di non eseguire la demolizione qualora possa derivarne pregiudizio per la porzione di fabbricato non abusiva riguarda le sole ipotesi di parziale difformità fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato

 

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La 'cara' fiscalizzazione dell'abuso edilizio - cioè la possibilità, in certi casi, di evitare la demolizione di un abuso pagando solamente una sanzione pecuniaria - arriva in Cassazione: nella sentenza 11638/2021 del 26 marzo scorso, infatti, si riepilogano alcuni paletti chiave della materia quali, oltre alla fiscalizzazione, revoca o sospensione dell'ordine di demolizione, prescrizione, condono edilizio.

Il tutto nasce da un'ordinanza del Tribunale di Velletri, in funzione di giudice dell'esecuzione, che ha respinto un'istanza volta ad ottenere la revoca dell'ordine di demolizione delle opere abusivamente realizzate disposto, contestualmente alla condanna per reato urbanistico, con sentenza del Tribunale divenuta definitiva.

Secondo le ricorrenti, di fronte al TAR Lazio erano stati impugnati alcuni provvedimenti emessi dal Comune in relazione alla domanda di sanatoria presentata per le opere in questione, sicché l'esecuzione dell'ordine di demolizione determinerebbe un grave ed irreparabile danno in caso di accoglimento dei ricorsi amministrativi. Non solo: l'eventuale abbattimento della parte abusiva dello stabile comporterebbe un grave ed irreparabile danno alla parte dell'edificio legittimamente costruita. In aggiunta, si lamenta violazione di legge con riferimento al richiamato art. 7 C.E.D.U., sul rilievo che la demolizione sarebbe da considerarsi sanzione penale, e non sanzione amministrativa, con conseguente intervenuta prescrizione quinquennale ai sensi dell'art. 173 cod. pen.

 

Oltre l'ordine di demolizione: quando è suscettibile di revoca?

Il provvedimento censurato - osserva la Corte suprema - attesta che la domanda di condono delle opere abusive era stata più volte rigettata dal Comune e che i ricorsi amministrativi proposti avverso i provvedimenti di diniego della sanatoria erano stati respinti con due sentenze del TAR Lazio. Le ricorrenti non contestano in alcun modo questo decisivo rilievo, sicché non si comprende a quale procedimento amministrativo ancora pendente esse facciano riferimento.

Ma in ogni caso - e qui è la parte principale - va ribadito che l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con sentenza irrevocabile, non può essere revocato o sospeso sulla base della mera pendenza di un ricorso in sede giurisdizionale avverso il rigetto della domanda di condono edilizio (Sez. 3, n. 35201 del 03/05/2016, Citarella e a., Rv. 268032).

Del resto, secondo il consolidato orientamento della Cassazione, la revoca o la sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive, di cui all'art.31 dpr 380/2001, in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, presuppone l'accertamento da parte del giudice dell'esecuzione della sussistenza di elementi che facciano ritenere plausibilmente prossima la adozione da parte della autorità amministrativa competente del provvedimento di accoglimento (Sez. 3, n. 9145 del 01/07/2015, Manna, Rv. 266763), non potendo la tutela del territorio essere rinviata indefinitamente (Sez. 3, n. 25212 del 18/01/2012, Maffia, Rv. 253050).

In altre parole: l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione.

Ma nel caso di specie, l'ordinanza impugnata ha fatto corretta applicazione di tali principi, avendo appunto dato atto del fatto che il Comune aveva più volte respinto la domanda di condono edilizio e che i procedimenti giurisdizionali amministrativi con cui tali provvedimenti di rigetto erano stati contestati non avevano sortito esito positivo per le ricorrenti.

 

La parte dell'edificio costruita? Non basta, se...

In tema di reati edilizi, la possibilità di non eseguire la demolizione qualora possa derivarne pregiudizio per la porzione di fabbricato non abusiva, secondo la procedura di cd. "fiscalizzazione" di cui all'art. 34 del dpr 380/2001, riguarda le sole ipotesi di parziale difformità (al netto del limite di tolleranza individuato dall'ultimo comma dell'articolo citato) fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato, rimanendo invece esclusa nel caso in cui le opere eseguite siano del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo (Sez. 3, n. 16548 del 16/06/2016, dep. 2017, Porcelli, Rv. 269624).

Per altro verso, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo riguarda l'edificio nel suo complesso, comprensivo di eventuali aggiunte o modifiche successive all'esercizio dell'azione penale e/o alla condanna, atteso che l'obbligo di demolizione si configura come un dovere di "restitutio in integrum" dello stato dei luoghi e, come tale, non può non avere ad oggetto sia il manufatto abusivo originariamente contestato, sia le opere accessorie e complementari nonché le superfetazioni successive, sulle quali si riversa il carattere abusivo dell'originaria costruzione (Sez. 3, n. 6049 del 27/09/2016, dep. 2017, Molinari, Rv. 26883).

Insomma: se non si dimostra la parziale difformità, niente salvataggio in corner.

 

La prescrizione dell'ordine di demolizione

Anche qui, non c'è niente da fare.

L'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, Rv. 265540).

Essa, peraltro, non è neppure soggetta alla prescrizione stabilita dall'art.28 legge 689/1981, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 265540; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio e a., Rv. 250336).

Tra l'altro, a rinforzo, la Cassazione ricorda che, di recente, si affermato che è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., dell'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per mancata previsione di un termine di prescrizione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna, in quanto le caratteristiche di detta sanzione amministrativa - che, come si è già precisato, assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso, configura un obbligo di fare per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso - non consentono di ritenerla "pena" nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e, pertanto, è da escludere sia la irragionevolezza della disciplina che la riguarda rispetto a quella delle sanzioni penali soggette a prescrizione, sia una violazione del parametro interposto di cui all'art. 117 Cost. (Sez. 3, n. 41475 del 03/05/2016, Porcu, Rv. 267977; nello stesso senso, Sez. 3, n. 3979 del 21/09/2018, dep. 2019, Cerra Srl, Rv. 275850- 02).

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