D.M. 77/2021 e Superbonus: adeguamento dei capitolati speciali e dei contratti d'appalto

Decreto Semplificazioni 77/2021: Ultime novità e modifiche sul Superbonus 110% e sul Capitolato Speciale d’Appalto.


 

Come il D.M. 77/2021 entra nel capitolato speciale d’appalto

Il 1.06.2021 è stato pubblicato in G.U. (Serie Generale 31.05.2021 n.77, n.129) il D.L. 31 maggio 2021, n. 77, anche comunemente detto Decreto Semplificazioni bis, che ha introdotto disposizioni in materia di Governance per il PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza) e per il PNC (Piano Nazionale per gli investimenti complementari) e disposizioni in tema accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa.

In tale ambito, il decreto legge in questione è intervenuto anche sul regime degli appalti pubblici, peraltro innovando l’istituto del subappalto, e in materia di procedimento amministrativo, introducendo delle modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241.

L’esame della predetta normativa è stata l’occasione per focalizzare l’attenzione sulle novità normative intervenute nella disciplina degli appalti pubblici, con delle modifiche al codice degli appalti ma anche alla normativa introdotta sotto la spinta del regime emergenziale con decretazione d’urgenza poi tradotta in legge, tra cui le disposizioni temporanee del D.L. n. 76/2020.

Articolate e complesse si sono rivelare le novità introdotte nella materia degli appalti pubblici anche perché in parte non incidenti sul regime ordinario disciplinato dal Codice Appalti (D.Lgs 50/2016), ma sulla normativa derogatoria introdotta anche sulla spinta dell’emergenza pandemica con il D.L. 16.07.2020 n.76 (c.d. Decreto Semplificazioni) e, ancor prima con il cosiddetto decreto sblocca cantieri, d.l. 18 aprile 2019, n. 32.

 

Decreto Semplificazioni e Superbonus: adeguamento dei capitolati speciali e dei contratti d'appalto

 

Modifiche a tempo e modifiche definitive nel subappalto

Alcune modifiche alla precedente normativa sono caratterizzate dalla definitività, altre invece sono provvisorie, per cui nella predisposizione dei capitolati e dei contratti di appalto si dovrà porre attenzione a verificare il tipo di normativa valevole nel periodo considerato.

Ad esempio in materia di subappalto il legislatore ha faticosamente recepito quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (decisioni 26 settembre 2019 - C63/18; 27 novembre 2019 - C402/18; 30 gennaio 2020, C395/18) che a più riprese ha sancito, anche recentemente, l’incompatibilità con il diritto eurounitario, in primo luogo per quanto riguarda i limiti massimi di possibile ricorso al subappalto da parte della stazione appaltante, fissati nel regime ordinario nel 30% e temporaneamente derogati dal decreto sblocca cantieri.

La CGUE ha reso, così, palese l’esigenza, richiamata in più sedi anche stragiudiziali (atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019, Segnalazione dell’AGCM del 4 novembre 2020. Audizione del Presidente ANAC del 10 novembre 2020 presso la Camera dei deputati) di un intervento normativo di riforma” della materia, anche nell’ottica di riempire i vuoti” normativi creati dalle suddette pronunce per riportare la disciplina nazionale nei binari della compatibilità eurounitaria.

Il D.L. 77/21 prevede un primo periodo in cui è stabilito un limite per il subappalto elevato al 50%, ed un successivo periodo in cui il limite quantitativo viene eliminato totalmente, e vengono inseriti dei correttivi per fare in modo che l’Ente Appaltante possa individuare alcune opere obbligatoriamente da eseguirsi da parte dell’appaltatore e non cedibili a terzi, prevedendo quindi possibili limiti qualitativi in presenza di specifiche esigenze che vengono indicate.

Sempre nell’ambito del subappalto, il legislatore del 2021 ha previsto, con efficacia differita, l’introduzione della solidarietà nelle obbligazioni di appaltatore principale e subappaltatore nei confronti della stazione appaltante. Anche in questo caso sarà necessario verificare quale tipo di disciplina sia in vigore nella finestra temporale in cui viene redatto il capitolato speciale o il contratto.

La novella legislativa ha inevitabilmente impattato anche in materia di prezzo del subappalto, anche qui in linea con le pronunce di incompatibilità con il diritto eurounitario da parte della CGUE nella già citata pronuncia del 27 novembre 2019 (C‐402/18), a seguito alla modifica del comma 14 dell’art. 105 del codice dei contratti.

Al suo posto è stata inserita l’espressa previsione secondo cui, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.

 

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La normativa antimafia e problematiche in fase di esecuzione

Di pari passo il Legislatore del 2021 prevede che finalmente diventi pienamente operativa la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del d.lgs. n. 50 del 2016, e venga adottata entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del D.L. 77/21 il regolamento di cui all'art. 91, comma 7, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa.

Anche la parte del Capitolato speciale d’appalto relativo all’antimafia andrà, quindi, adeguato alla novella.

Vi sono poi alcune peculiarità, ad esempio in termini di entità della penale e del premio di accelerazione per i lavori che rientrano nel PNRR e nel PNC.

Anche per la fase della verifica dei lavori e delle eventuali controversie la novella legislativa prevede due finestre temporali con disciplina differenziata a seconda che si tratti di contratti soprasoglia e sottosoglia.

Una disciplina temporanea è stata introdotta anche in tema di sospensione dei lavori, successiva ripresa e le conseguenze in termini di risoluzione del contratto che possono discendere da problemi nella fase di ripresa dei lavori.

 

Le problematiche operative nella prima fase del Superbonus

Nella prassi di questi mesi si è infatti palesata chiaramente l’esigenza delle parti di dare una veste giuridica al rapporto che cambia a seconda che l’intervento risulti eseguibile con lo sfruttamento dei benefici fiscali o meno, e vuole ancorare a tale articolazione sia il pagamento del corrispettivo che la necessità di regolamentare il diritto di recesso.

Nella casistica che abbiamo esaminato, il Committente può essere

  • un privato;
  • un condominio;
  • una società/ditta.

Il Fornitore può consistere in un’Impresa, che offre una prima consulenza e poi, eventualmente, ma non necessariamente, anche l’esecuzione dell’opera, o un professionista progettista.

L’oggetto del contratto si articola in due step.

Un primo step comprende:

  • verifica preliminare di fattibilità derivante dall’esame di documentazione fornita dal Committente;
  • lo studio di fattibilità per capire se in concreto il committente possa eseguire le opere di intervento straordinario relative al Ecobonus o al Sismabonus;
  • la stesura di una relazione in merito al tipo di intervento realizzabile;
  • il rilievo dell’edificio;
  • la predisposizione dell’APE pre intervento e la diagnosi energetica post intervento;
  • computo metrico delle attività da svolgere e costi;
  • planning finanziario con capitolato generico dell’intervento.

In esito a questo primo step, in caso di esito positivo dello studio di fattibilità, si concretizza un secondo step rispetto al quale si profilano due alternative:

  1. il Committente sceglie fin da principio di confere un ulteriore incarico, già disciplinato nel medesimo contratto, relativo alla fase di progettazione (energetica, sismica, architettonica), di esecuzione (SCIA/CILA; collaudi; assistenza nella redazione dei verbali assembleari, dei contratti di appalto, subappalto, fornitura, di finanziamento e di cessione del credito fiscale) e infine di verifica tecnica;

  2. il Committente chiede una libertà di scelta successiva, con altro contratto, del soggetto cui affidare eventualmente il successivo step di progettazione, esecuzione e verifica tecnica.

Le modalità esecutive dell’incarico, del pari, prevedono tre fasi:

  1. la sola preanalisi di fattibilità sull’esame dei documenti;
  2. il vero e proprio studio di fattibilità;
  3. la redazione dell’elaborato descrittivo dell’intervento, il rilievo, l’APE pre e post intervento, il computo metrico e il planning finanziario.

La seconda fase è subordinata all’esito positivo della prima e la terza all’esito positivo anche della seconda, con previsioni per ciascuna fase di termini di esecuzione diversa.

La medesima articolazione si prevede per il corrispettivo:

  1. la prima fase è generalmente svolta a titolo gratuito;

  2. per la seconda fase si concorda un corrispettivo il cui pagamento può avvenire con due opzioni a seconda che l’oggetto del contratto preveda già il conferimento dell’incarico relativo alla progettazione, esecuzione e verifica o meno, prevedendo nel primo caso il pagamento differito del compenso all’esito dell’intera procedura eventualmente anche con cessione del credito o dello sconto in fattura.

  3. per la terza fase viene concordato un compenso che, a scelta del Fornitore, potrà essere oggetto di cessione del credito o sconto in fattura e che viene calcolato in due diverse percentuali: sui lavori relativi all’ecobonus e al sismabonus.

Nella parte relativa alla disciplina degli obblighi delle parti è opportuno venga inserita la clausola che condiziona il contratto al conseguimento dei benefici fiscali, e si regolamenti il caso in cui tali benefici non vengano conseguiti per fatto imputabile al Committente, distinguendo a seconda della fase in cui l’evento si verifichi.

Anche il recesso, è opportuno che venga modulato diversamente a seconda della fase in cui venga esercitato.

Un’attenta formalizzazione dell’incarico che apre le danze rispetto ai lavori coperti dal Superbonus è senz’altro opportuna per prevenire ed evitare contenziosi che potrebbero sorgere laddove gli Enti preposti al controllo circa l’applicabilità dei benefici fiscali dovessero rendere parere negativo.

 

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