Maquillage al decreto BIM grazie al nuovo D.M. 2 agosto 2021

Pubblicato il nuovo D.M. 2 agosto 2021 che modifica e aggiorna il Decreto BIM. Regole tecniche più chiare con una sbavatura sulla natura NON regolamentare del Decreto. Ecco le prime considerazioni della Prof.ssa Sara Valaguzza.


Appalti pubblici: ecco il nuovo decreto che regola l'uso dei metodi e strumenti elettronici

L’art. 48 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, decreto Governance PNRR (da ultimo convertito con L. n. 108 del 29 luglio 2021), ha richiesto l’adozione di un nuovo Decreto Ministeriale - questa volta del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile - per dettare le specifiche tecniche sull’utilizzo dei metodi e strumenti elettronici da impiegarsi nella progettazione di opere pubbliche e per definire criteri premiali, nell’ambito dei punteggi per aggiudicazione l’offerta, inerenti ai medesimi strumenti.

Le nuove norme, più che coordinarsi con quelle del precedente Decreto Baratono n. 560/2017, sono dirette a modificarlo. La tecnica normativa è, direi, a matriosca, nel senso che ad un testo base si sovrappongono nuove regole integrative e modificative, che cambiano, via via, la disciplina, attraverso un nuovo involucro. Il che, se da un lato, non è il massimo per i puristi, perché crea qualche complicazione di lettura, è comunque operativamente efficace e veloce. 

Le innovazioni introdotte si apprezzano anche perché vogliono evidentemente allineare il percorso verso la digitalizzazione del settore construction in Italia alle best practice Europee.


Pubblicato il nuovo Decreto BIM

Ecco le nuove scadenze per la digitalizzazione degli appalti pubblici

E' stato pubblicato sul sito del MIMS il considdetto decreto BIM (non regolamentare), che riporta le modifiche al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 1° dicembre 2017, n. 560 che stabilisce le modalità e i tempi di progressiva introduzione dei metodi e degli strumenti elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture.

Il presente decreto entra in vigore oggi e le disposizioni del presente decreto si applicano agli affidamenti i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi sono inviati successivamente alla medesima data. 

SCARICA il testo del Decreto Ministeriale numero 312 del 02/08/2021

Un decreto per redere operative le PA

L’intenzione appare quella di rendere a breve operative le PA, a partire dalla fase delle procedure di gara, nella formulazione di una domanda digitale consapevole, che migliori la capacità delle committenze nel rispondere ai bisogni della società.

Digitalizzazione non fine a se stessa, quindi, ma strumentale ad una strategia che incentivi sia la domanda, cioè l’intelligenza specifica delle amministrazioni, sia l’offerta, ossia la capacità delle imprese, nel comparto pubblico.

Le modifiche al Decreto n.560/2017 fanno in modo di evitare lo strappo tra digitalizzazione delle costruzioni e condizioni effettive del settore imprenditoriale di riferimento. Infatti, le nuove scadenze rallentano il cronoprogramma della obbligatorietà della modellazione digitale nelle gare pubbliche e utilizzano il meccanismo dei punteggi premiali.

Una prematura obbligatorietà sarebbe stata fatale per l’intero comparto, oltre che per la concorrenza, esponendo peraltro le amministrazioni ai rischi di un percorso organizzativo e di formazione ancora, per la maggior parte, non concluso.

Viceversa, un atterraggio più soft, anche se ambizioso, che sfrutti il concetto di “opportunità” e la reputazione positiva generata dall’utilizzo progressivo degli strumenti in questione, permetterà alla conversione digitale di avvenire in maniera non traumatica e con una maggiore convinzione.

L’utilizzo dei punteggi premiali è una interessante via di mezzo tra l’ottenere il massimo dal mercato e consentire che la concorrenza sia effettiva. Attraverso i punteggi premiali, infatti, il sistema delle imprese è spinto ad allenarsi verso obiettivi che le PA scelgono di valorizzare perché li ritengono strategici, premiandoli, ma l’accesso alle gare non viene riservato solo agli operatori economici già maturi. Dunque, la sfida resta aperta, mentre le politiche industriali delle singole imprese studiano come migliorarsi.

ll Decreto 312 del 2 agosto 2021 contiene previsioni precise, pratiche e realistiche, a cominciare dalla scelta sulle specifiche tecniche

Il Decreto ha evitato l’autoreferenzialità perché, invece che dotarsi di propri parametri tecnici, si è appoggiato su riferimenti già esistenti nel mondo delle costruzioni, richiamando il sistema delle UNI, valide a livello europeo e nazionale.

Al fine di assicurare uniformità di utilizzazione dei metodi e strumenti elettronici le specifiche tecniche contenute nella documentazione di gara, nel capitolato informativo e nella restante documentazione di gara, fanno riferimento alle norme tecniche di cui al Regolamento UE n.1025/2012 secondo il seguente ordine:

  • a. norme tecniche europee di recepimento obbligatorio in tutti i Paesi dell’Unione Europea, pubblicate in Italia quali UNI EN oppure UNI EN ISO;
  • b. norme tecniche internazionali ad adozione volontaria pubblicate in Italia quali UNI ISO;
  • c. norme tecniche nazionali negli ambiti non coperti dalle UNI EN ed UNI ISO, pubblicate in Italia quali UNI.

Ciò significa che per sapere che cosa sia modellazione digitale e cosa no, quali siano i livelli di sviluppo della progettazione in corrispondenza al tipo tradizionale (preliminare, definitivo, esecutivo), che contenuti deve avere un BEP, un AIR, un AOR etc. bisognerà riferirsi alle norme UNI.

Qui c’è forse una ingenuità giuridica, che prevedo scivolosa.

Ricapitoliamo per spiegarla: l’art. 48 del DL n. 77 affida al Ministero il compito di definire specifiche tecniche degli strumenti della modellazione digitale; il Ministero, a sua volta, rimanda alle UNI, che però sono norme tecniche c.d. “private”, a pagamento. È difficilmente concepibile, però, che le amministrazioni, per capire quali siano le norme tecniche a cui devono attenersi, debbano acquistare le pertinenti norme UNI.

Ovviamente, avrei previsto un falso problema se le norme UNI fossero messe a disposizione gratuitamente agli interessati.

 

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Passiamo al secondo argomento cruciale: i criteri premiali

Sui criteri premiali la norma fornisce un vademecum esemplificativo per le Stazioni Appaltanti, che potranno riferirsi all’elenco ipotizzato dal Ministero in maniera non tassativa, a criteri analoghi o ad altri criteri, ideati secondo la logica che emerge chiaramente dalla previsione in questione, che è quella di rendere strumentale la digitalizzazione agli obiettivi che le diverse amministrazioni contraenti si prefiggono di ottenere una volta che il contratto sia aggiudicato.

I criteri premiali, per la loro natura chiarificatrice, possono essere utilizzati da TUTTE le amministrazioni, anche da quelle non statali.

I contenuti dei criteri premiali sono particolarmente interessanti.

Il primo comma del nuovo art. 7 bis prevede il seguente elenco:

  1. a) proposte metodologiche per integrare gli aspetti del progetto con la gestione della modellazione informativa;
  2. b) proposte metodologiche per l’implementazione dell’offerta di gestione informativa e del piano di gestione informativa in relazione alle esigenze di cantierizzazione, anche con strumenti innovativi di realtà aumentata e di interconnessione tra le entità presenti in cantiere;
  3. c) proposte metodologiche volte a consentire un’analisi efficace dello studio, tra l’altro, di varianti migliorative e di mitigazione del rischio;
  4. d) proposte che consentano alla stazione appaltante di disporre di dati e informazioni utili per l’esercizio delle proprie funzioni ovvero per il mantenimento delle caratteristiche di interoperabilità dei modelli informativi;
  5. e) previsione di modalità digitali per la tracciabilità dei materiali e delle forniture e per la tracciabilità dei processi di produzione e montaggio, anche ai fini del controllo dei costi del ciclo di vita dell’opera;
  6. f) proposte volte ad utilizzare i metodi e gli strumenti elettronici per raggiungere obiettivi di sostenibilità ambientali anche attraverso i principi del green public procurement;
  7. g) previsione di strumenti digitali per aumentare il presidio di controllo sulla salute e sicurezza dei lavori e del personale coinvolto nell’esecuzione;
  8. h) previsione di modelli digitali che consentano di verificare l’andamento della progettazione e dei lavori e/o che consentano di mantenere sotto controllo costante le prestazioni del bene, compresi i sistemi di monitoraggio e sensoristica;

Alcuni dei criteri prescelti nella esemplificazione si adattano sia alle gare di sola progettazione - criterio sub b) d) f) h), sia a quelle di soli lavori - criterio sub c); d); e) f) g)) - sia agli appalti integrati.

Il riferimento ai principi del green public procurement e alla sicurezza dei lavoratori, oltre che alla capacità di raccolta di informazioni a beneficio delle PA è parte del quel nuovo orientamento verso il perseguimento di obiettivi collaterali (a quello della singola gara) che incrementano il valore comune dell’azione di committenza.

I criteri premiali esemplificati sono goals oriented; l’analisi specifica dei criteri renderà necessario che le PA inseriscano nei contratti di appalto meccanismi di controllo di quanto effettivamente offerto dal concorrente e premiato in gara. Altrimenti si rischierà di perdere parte della qualità offerta nella fase di selezione. Il mancato rispetto dell’impegno preso dall’impresa dovrà equivalere ad un grave inadempimento e portare fino alla risoluzione del rapporto contrattuale.

I criteri premiali esemplificati dal Ministero, potranno essere applicati dalle PA, nell’ambito della loro discrezionalità, sia per le opere PNRR, in cui la progettazione BIM non è obbligatoria, sia per le gare su progetto definitivo già in BIM, e anche al di fuori delle opere PNRR.

Chiaro che l’utilizzo dei criteri premiali nei vari casi concreti dipenderà dalle situazioni specifiche e dai contesti in cui le gare sono inserite. Non a caso la norma, apprezzabilmente, propone delle esemplificazioni e non un elenco tassativo. 

Chiaro anche che i criteri premiali dovranno tenere conto dei limiti imposti dal principio di proporzionalità e ragionevolezza nel rapporto tra esigenze del caso specifico e richieste formulate ai concorrenti, nella nota relazione tra pertinenza della richiesta all’oggetto della gara e introduzione del punteggio premiale.

Anche per questo Decreto confermata la natura NON regolamentare

Un’unica sbavatura al maquillage: non viene superato il tabù sulla natura NON regolamentare del Decreto 560/2017.

Il tema della natura regolamentare o meno del Decreto, che potrebbe sembrare un passatempo per giuristi annoiati, è in realtà ampiamente problematico per le ripercussioni pratiche che l’etichetta prescelta comporta, che tendono ad essere sottaciute.

Infatti, è una legge dello Stato, la legge 400/88, a prevedere che quando un decreto ministeriale contiene norme generali e astratte, esso ha natura regolamentare, in quanto fonte del diritto subordinata alla legge, e ha validità per tutti i consociati. in questo caso, occorre acquisire il parere della Sezione normativa del Consiglio di Stato.

Se invece un decreto ministeriale non contiene norme generali e astratte, ma si rivolge solo alle amministrazioni statali, allora è una sorta di circolare, che serve “solo” per orientare gli uffici che dipendono dal Ministero che adotta il decreto.

Ora, qui la contraddizione mi pare evidente: le norme del decreto 560/2017, per come oggi riformate, si candidano, forse oggi ancora più di allora, a guidare la digitalizzazione di TUTTA la PA (non solo delle amministrazioni statali che dipendono dal Ministero che ha adottato il decreto), con disposizioni evidentemente generali; eppure vengono etichettate come dotate di natura NON regolamentare. E non verranno quindi sottoposte al parere del Consiglio di Stato.

Diciamoci chiaro però che se il Decreto 560 NON ha natura regolamentare, questo significa che i comuni, e con essi tutte le amministrazioni non statali e non dipendenti dal MIMS, non sono tenuti ad applicarlo perché l’atto non ha valore di fonte del diritto. 

Avanti, quindi, ma attenti alle sabbie mobili.