Fiscalizzazione degli abusi edilizi: quando si può pagare per evitare la demolizione? I paletti

L'esordio 2022 del Consiglio di Stato (sentenza n.1 del 3 gennaio) è di quelli molto interessanti in materia urbanistico/edilizia, visto che si tratta uno degli argomenti più spinosi del Testo Unico Edilizia, l’applicazione della c.d. fiscalizzazione edilizia delle opere abusivamente realizzate sul fabbricato preesistente.

Il comune, nel caso specifico, aveva respinto tutte le domande di accertamento di compatibilità paesaggistica e di sanatoria edilizia relative tra l'altro a:

• a) “avvenuta realizzazione di parte di recinzione in muratura e muretti con pali in ferro in difformità a quanto autorizzato e realizzazione di numero due accessi carrai”;
• b) “avvenuta realizzazione di due muri di contenimento terra, di una scalinata e della pavimentazione”;
• c) “ampliamento di unità immobiliare su due dei quattro lati della pianta rettangolare”;
• d) “fiscalizzazione” relativa a “lavori eseguiti in difformità a quanto assentito”.

Il proprietario ricorreva al Tar Piemonte che respingeva l'istanza confermando tutte le valutazioni del comune e così si arrivava a Palazzo Spada.

I motivi della richiesta di fiscalizzazione dell'abuso edilizio

Secondo il ricorrente, sussiste violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 34 del dpr 380/2001 - Applicabilità dell’istituto della “fiscalizzazione” in caso di variazione essenziale o totale difformità edilizia in quanto l'amministrazione è incorsa in errore non ammettendo la fiscalizzazione con riferimento alle opere abusive realizzate e fatte poi oggetto di ordinanza di demolizione, visto che la illegittima mancata applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria ai sensi dell’art. 34, comma 2, dpr 380/2001, stante l’impossibilità di effettuare la rimessione in pristino dell’immobile senza danneggiare le parti dello stesso legittimamente edificate.

Sebbene le opere in questione debbano essere qualificate come interventi costituenti una “variazione essenziale” o realizzati in totale difformità dal titolo stesso, atteso il disposto di cui all’art. 32, comma 3, dpr 380/2001 che così qualifica ogni intervento abusivo effettuato in zone sottoposte a vincolo paesistico ambientale e idrogeologico, è errato interpretare la portata applicativa dell’art. 34 d.P.R. 380/2001 come limitata ai soli interventi eseguiti in “parziale difformità” dal titolo edilizio, atteso che “il dato oggettivo della possibile incidenza della demolizione dell’immobile abusivo su strutture legittimamente edificate è sufficiente ad escludere la rimessione in pristino, con irrogazione di una sanzione economica e permanenza del carattere antigiuridico dell’opera”.

Non solo.

Per il ricorrente, il comune (e di conseguenza il TAR) si era sbagliato anche in riferimento all'applicazione degli artt. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241 e 167 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 - Applicabilità dell’istituto della ‘fiscalizzazione’ in caso di vincolo paesaggistico e degli artt. 3, 6, 22, 31 e 37 del 380/2001 e 167 del d.lgs. 42/2004 - Erronea valutazione della tipologia delle opere minori abusive sanzionate e applicabilità di sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.

Fiscalizzazione edilizia: cos'è?

La norma in questione - sottolinea Palazzo Spada - disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo che laddove la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applichi una sanzione pari al doppio del costo di produzione.

Ma in questo caso, osserva il Consiglio di Stato, la nozione di parziale difformità non è invocabile.

Quali differenze tra difformità parziale e totale?

Infatti il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera; mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione.

Nel caso in esame è evidente dalla descrizione dei luoghi che gli abusi sanzionati hanno radicalmente trasformato l'originario manufatto, sicché in alcun modo potrebbe parlarsi di parziale difformità. Non solo, ma è evidente anche che la radicale trasformazione dei luoghi impedisce di distinguere l'immobile originario da quello che ne è derivato a seguito della realizzazione degli illeciti edilizi.

La valutazione della fiscalizzazione è autonoma rispetto all'ordine di demolizione

Inoltre, le disposizioni dell'art. 34 dpr 380/2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria - posta da tale normativa - debba essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.

Peraltro, per quanto poi attiene alla lamentata mancata irrogazione di sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, stante la rilevante consistenza delle opere summenzionate, tale da escludere in radice la fattispecie della "parziale difformità", non può trovare applicazione la deroga alla regola generale della demolizione delle opere edilizie abusive introdotta dalla evocata disposizione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2021 n. 995).

La parzialità va valutata sul complessivo intervento abusivo

A ciò si aggiunga, determinandosi in tal modo l'infondatezza (oltre che del primo motivo di appello per come si è sopra illustrato) anche del secondo motivo dedotto nel presente grado di giudizio dall’appellante, come vada tenuto conto che il presupposto per dare corso al procedimento ex art. 34 del 380/2001 è che si tratti di interventi edilizi realizzati, abusivamente, in parziale difformità dal permesso di costruire, ma tale parziale difformità deve essere valutata in relazione al complessivo intervento edilizio abusivo realizzato e non in riferimento ad una sola parte dello stesso, anche se si tratta della sola parte residuata a seguito di demolizione parziale.

Fiscalizzazione ancora più difficile in zona paesaggistica...

Laddove poi l’intervento edilizio abusivo venga eseguito su fabbricato ricadente in zona paesaggistica vincolata (come è nel caso di specie, situazione aggravata dalla presenza di plurimi vincoli, non ultimo anche quello ferroviario, per come emerge con evidenza anche dalle foto presenti in atti), si manifesta un ulteriore e decisivo ostacolo all’applicazione dell’istituto della c.d. fiscalizzazione, atteso che, ai sensi dell’art. 32, comma 3, dpr 380/2001, gli interventi di cui al comma 1 della medesima disposizione (cioè quelli che configuravano ordinariamente variazioni essenziali), se effettuati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico ed ambientale, sono considerati in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi degli artt. 31 e 44 del medesimo dpr, e, dunque, sottoposti sempre a demolizione totale.

Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali e, quindi, ancora una volta passibili di demolizione totale ai sensi dell'art. 31, comma 2, dpr 380/2001.

Sanatoria, edilizia libera e fiscalizzazione: quale collegamento?

In ultimo, Palazzo Spada evidenzia che alle opere edilizie in questione non può essere applicato, per i plurimi motivi sopra puntualizzati, l’istituto della c.d. fiscalizzazione e che dunque il provvedimento di demolizione si presenta del tutto legittimo come si presentano legittimi i provvedimenti che hanno formalizzato il diniego di sanatoria, e ciò vale anche per quelle opere che l’appellante sostiene doversi considerare riconducibili nell’alveo della c.d. edilizia libera.

E' necessario infatti considerare gli interventi edilizi abusivamente realizzati non nella loro entità atomistica ma cumulativamente, costituendo gli stessi la rappresentazione del nuovo impianto edilizio realizzato, operando funzionalmente nell’ottica trasformativa del territorio, va detto che detti interventi costruttivi, anche in ragione del loro impatto sul territorio, non possono configurare attività di c.d. edilizia libera.

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