Codice Appalti e Linee Guida sui SIA: il parere del Consiglio di Stato

 

Come richiesto dall’ANAC, con nota del 24 giugno 2016, prot. n. 0100280, il Consiglio di Stato ha espresso il proprio parere in merito alle varie Linee Guida pubblicate appunto dall’Autorità e attuative del nuovo Codice degli Appalti tra le quali quelle relative all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.

Si segnala che pur essendo un atto per il quale non è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, l’Anac ha ritenuto opportuno, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, sottoporre al Consiglio gli schemi del le succitate linee guida.

Analizzando il documento del Consiglio di Stato ne emergono pregi e criticità, vediamone alcuni e si rimanda al documento scaricabile QUI per la letture dell’intero parere.

 

DIVIETO DI SUBAPPALTO E GEOLOGO. Tra le varie osservazioni presenti nel parere senza dubbio positiva è quella del divieto del contratto di subappalto nei SIA specificando quindi la necessità che nel gruppo di progettazione partecipante alla procedura di affidamento sia compresa la figura del geologo e che la forma giuridica del rapporto tra quest’ultimo e l’affidatario non sia vincolata ad un modello tassativo, purché esso assicuri la esecuzione della prestazione e la responsabilità dello specialista.

Le linee guida in esame non ammettono invece la possibilità di affidamento separato della relazione geologica. Nell’analisi di impatto della regolamentazione questa scelta è motivata in base al divieto di frazionamento artificioso del valore del contratto, al fine di procedere all’affidamento diretto. Sull’argomento la Commissione segnala tuttavia che l’elusione deve essere valutata in concreto, mentre eliminare questa possibilità in via astratta e generalizzata sembra tradursi in un divieto non previsto o ricavabile dalla normativa primaria e di impedire alle stazioni appaltanti di avere una relazione diretta con la figura professionale del geologo.

Inoltre, i paventati rischi di condotte elusive finalizzate ad ottenere un frazionamento artificioso delle basi d’asta possono essere evitati raccomandando le stazioni appaltanti di richiedere un numero minimo di preventivi (analogamente a quanto previsto per gli affidamenti diretti degli incarichi di progettazione sotto la soglia minima di 40.000 euro: capitolo IV, § 1.3, capoverso 1.3.1). 

 

TARIFFE PROFESSIONALI. Nel capitolo III le linee guida forniscono dettagliate indicazioni di carattere operativo – interpretativo in ordine al percorso che le stazioni appaltanti devono seguire nella predisposizione delle procedure di affidamento di incarichi di progettazione. Sotto questo profilo, le linee guida assolvono anche a una funzione di completamento del quadro regolatorio della materia, in conseguenza dell’abrogazione delle disposizioni del regolamento di esecuzione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 relative ai servizi di progettazione.

Al riguardo, richiamata la norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 6, del codice, le linee guida ribadiscono l’ultrattività delle tariffe professionali di cui al decreto ministeriale 31 ottobre 2013, n. 143, nelle more dell’emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 24, comma 8, del medesimo codice, recante le tabelle dei corrispettivi per prestazioni professionali di progettazione (§ 2.1). In nota in calce si specifica che deve essere assicurato il rispetto dell’art. 9, comma 2, penultimo e ultimo periodo del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Misure urgenti in materia di concorrenza, liberalizzazioni e infrastrutture, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, come modificato dalla legge 7 agosto 2012, n. 134).

Si tratta in estrema sintesi del divieto di determinare un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali, che tuttavia sarebbe opportuno specificare in modo chiaro e direttamente nel corpo delle linee guida.

Condivisibile è invece l’indicazione volta a riportare nella documentazione di gara «il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi» (§ 3.2), formulata in dichiarata elevazione degli standard di trasparenza e – soggiunge la Commissione – senza arrecare particolari aggravi alle stazioni appaltanti.

 

Nel capitolo IV, dedicato agli affidamenti , senza dubbio positiva per il CdS è l’indicazione fornita alle stazioni appaltanti di assicurare la massima trasparenza e pubblicità nella formazione di elenchi di operatori professionali dai quali attingere per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure di affidamento di valore superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro, ai sensi degli artt. 157, comma 2, e 36, comma 2, lett. b), del codice, formulata nel capoverso 1.2 del § 1 capitolo in esame (si segnala peraltro il refuso: «inviino», al terz’ultimo rigo) e la disciplina di dettaglio contenuta nel successivo § 1.1, nonché quella per le indagini di mercato prevista nel successivo § 1.2.

Sugli affidamenti di importo pari o superiore a 100.000 euro le linee guida opportunamente chiariscono che la regola secondo cui i servizi di progettazione sono affidati «con procedura aperta o ristretta ai sensi degli articolo 60 e 61» del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere coordinata con le soglie di rilevanza europea stabilite ossia pari a 135.000 e 209.000 euro rispettivamente per le autorità centrali e quelle sub-centrali nei settori ordinari, e 418.000 euro per i settori speciali.

Le linee guida però non richiamano quest’ultimo caso e per doverosa completezza sarebbe preferibile aggiungerlo, unitamente al richiamo dell’art. 114, contenente le disposizioni relative ai settori ordinari applicabili ai settori speciali.

 

Dopo avere definito il quadro generale dei presupposti e delle modalità di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, le linee guida richiamano le stazioni appaltanti al rispetto delle norme relative ai requisiti di capacità economico-finanziaria, ed in particolare al limite massimo di fatturato pari al doppio del valore del contratto e alla necessità di motivare la scelta di richiedere un fatturato minino, ai sensi dell’art. 83, comma 5, del codice (§ 2.2).

Rispetto al d.P.R. n. 207 del 2010, le linee guida apportano novità rilevanti per i requisiti di capacità economico-finanziaria, per i quali, si prevede la possibilità di richiedere il fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio, fino al limite massimo previsto dal citato art. 83, comma 5, del codice, in luogo del quinquennio tout court precedentemente richiesto, e con la fondamentale alternativa della possibilità di richiedere, in conformità a quanto previsto per gli appalti ordinari dalla lett. c), comma 4, del medesimo art. 83, «un adeguato livello di copertura assicurativa».

Le descritte novità sono per il CdS coerenti con l’esigenza di aumentare i livelli di partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di progettazione, dichiaratamente perseguita con le linee guida in esame, in funzione pro-concorrenziale.

Per quanto riguarda invece i requisiti di capacità tecnico-professionale ed in particolare per i servizi di progettazione precedentemente svolti, ivi compresi i contratti “di punta”, le linee guida si pongono in continuità con la disciplina regolamentare previgente.

Questa Commissione si limita ad osservare al riguardo che è stato ragionevolmente mantenuto il limite temporale del decennio precedente alla procedura di gara e non già, come invece richiesto in sede di consultazione pubblica, dei servizi svolti nel corso dell’intera vita professionale.

Sul punto il CdS valuta favorevolmente la posizione contraria mantenuta dall’Autorità e motivata sulla base della necessità di assicurare una verifica effettiva delle capacità professionali per svolgere incarichi di progettazione di contratti pubblici.

Conforme ai requisiti di massima concorrenzialità e al tempo stesso di ragionevolezza è poi l’indicazione circa i servizi utilizzabili ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, ed in particolare la raccomandazione di non richiedere servizi “identici” ma “analoghi”, dai quali sia comunque ricavabile la specifica capacità del professionista di eseguire il contratto posto a gara.

Non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n.207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno a questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567).

In relazione al numero medio annuo del personale tecnico si pone invece il limite massimo del doppio delle unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico, richiedendosi che l’organico posseduto sia comunque proporzionato a quest’ultimo. Nel demandare in questo modo alle stazioni appaltanti la scelta nel singolo caso, la soluzione adottata dall’Autorità risponde anche alle esigenze espresse dagli stakeholders di individuare criteri ponderali parametrati al grado di complessità di categoria e destinazione funzionale di opere quali stabilite nel citato d.m. n. 143 del 2013, senza tuttavia al contempo “irrigidire” a livello astratto il requisito di capacità tecnica in questione.

 

Il capitolo VI delle linee guida è quello contiene indicazioni sull’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, obbligatorio per i servizi di ingegneria e architettura di valore superiore a 40.000 euro.

Il CdS nel suo parere sofferma l’attenzionesulla“griglia” di fattori ponderali previstadalcapoverso 1.6., incentrata su forbici di valori  enell’ambito della quale si prevede un peso significativo (da 30 a 50 punti,sui 100 massimi) perl’elementocostituito dalla «professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta da un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico».

A questo specifico riguardo, la Commissione, nel rilevare la minore incidenza prevista per l’omologo elemento dal previgente regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici (da 20 a 40, ex art.266, comma 5, lett.a)), segnala i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia «in ogni caso prevista» nel bando «una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potrà accedere alla  fase di valutazione dell’offerta e conomica».
Deve ancora rilevarsi che quest’ultima previsione non appare conforme al carattere non vincolante delle linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto.

La Commissione segnala quindi l’opportunità di valutare se non sia opportuno chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione/partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte.

Analoghe considerazioni vengono estese all’ulteriore obbligo di prevedere la «riparametrazione dei punteggi tecnici attribuiti a ciascun criterio, con la quale si premiano le offerte di maggiore qualità» .

Sul punto si segnala che il Consiglio di Stato ha ancora di recente ribadito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016, n. 266) che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. riparametrazione.

Anche in precedenza si era chiarito che in proposito «il ragguaglio dei punteggi al valore massimo teorico dell’offerta tecnica migliore e conseguentemente delle altre, in cui si sostanzia in estrema sintesi la riparametrazione, non è oggetto di alcuna norma cogente» (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2014, n. 899).

Pertanto, la riparametrazione può essere prevista dal bando e conseguentemente applicata dalla commissione di gara, in base ad una valutazione discrezionale «che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione» (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016, n. 266). Per altro verso, la decisione della stazione appaltante di non richiamare l’istituto della riparametrazione può trovare giustificazione «nell’intento di ottenere offerte finalizzate al risparmio di spesa, ferma restando la necessità di miglioramenti tecnico funzionali; invece, applicando la riparametrazione, il rapporto prezzo/qualità si sarebbe invertito, perché modesti miglioramenti tecnici rispetto al progetto base avrebbero comportato l'aggiudicazione alla offerta che poteva comportare maggiori oneri a causa di minori ribassi circa il prezzo» (Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014, n. 85).

Rispetto alle diverse esigenze di volta in volta perseguite dalla stazione appaltante (privilegiare qualità o prezzo) sono peraltro funzionali le formule matematiche di attribuzione dei punteggi e i pesi attribuiti ai singoli elementi, come del resto enunciato nelle linee guida in esame, nel citato capoverso 1.4. Non appare invece corretto rendere la riparametrazione obbligatoria, pur tenuto conto della particolare natura dei servizi attinenti all’ingegneria e architettura, essendo piuttosto opportuno specificare, in contrario, che in assenza di previsioni nel bando di gara alla commissione è inibito farne applicazione (cfr. ancora Cons. Stato, IV, 20 febbraio 2014, n. 802).

Sempre in ordine ai criteri di valutazione, il CdS rileva che non viene affrontato il tema dei criteri premiali per i giovani professionisti, laddove l’art. 95, comma 13 del codice include invece tra i criteri premiali di valutazione anche quelli volti ad agevolare la partecipazione dei giovani professionisti. Devono peraltro riconoscersi le difficoltà insite nell’individuazione di un criterio premiale per i giovani professionisti quale elemento di valutazione dell’offerta e pertanto si potrebbe seguire l’impostazione già seguita per le linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa, introducendo una formulazione del tipo «Al fine di agevolare la partecipazione dei giovani professionisti si suggerisce alle stazioni appaltanti di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate».