Appalti integrati: quando l'ingegnere o l'architetto può partecipare al progetto definitivo?
Consiglio di Stato: il professionista che ha partecipato al progetto definitivo, posto a base di gara in un appalto integrato, può partecipare alla gara e non deve essere escluso automaticamente, se prova di non avere una posizione di vantaggio sugli altri concorrenti
Attenzione alla sentenza 5499/2022 del Consiglio di Stato perché impatta - e non poco - sulle possibilità che hanno i professionisti tecnici (ingegneri e architetti) in materia di appalto integrato.
Nello specifico, Palazzo Spada afferma che la pregressa attività progettuale posta in essere da soggetto designato per la progettazione esecutiva non determina di per sé una ragione di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 50/2016 (Codice Appalti).
Niente vantaggio per i progettisti
La sentenza, ribaltando il giudizio del Tar competente, accoglie il ricorso delle due concorrenti vincitrici di un appalto integrato per la progettazione esecutiva, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione dei lavori relativi all’intervento di miglioramento e adeguamento sismico di una scuola.
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, il giudice di primo grado ha apoditticamente ravvisato al riguardo una situazione distorsiva nella “verosimile conoscenza” che i progettisti avrebbero di altri elementi conoscitivi, diversi da quelli che si materializzano normalmente nella documentazione tecnica: il che corrisponde tuttavia a una mera illazione priva di riscontri specifici e concreti.
Cioè: non è così, e si spiega dettagliatamente il perché.
Il comune ha infatti messo a disposizione dei concorrenti tutti gli elaborati tecnici e ha differito il termine per la presentazione delle offerte per dare ai concorrenti la possibilità di prendere visione del materiale pubblicato.
I progettisti che hanno partecipato alla progettazione definitiva, quindi, non hanno acquisito alcun vantaggio sugli altri concorrenti.
In tal senso, può considerarsi assolto l’onere probatorio in ordine al superamento dei vantaggi che potessero «falsare la concorrenza con gli altri operatori» in favore dei progettisti.
Cosa dice il Codice Appalti
Le Linee Guida n. 1 del 2016 dell’Anac - sottolinea il Consiglio di Stato - chiariscono che la posizione di vantaggio goduta dal progettista è superabile mettendo a disposizione di tutti i concorrenti le medesime informazioni in possesso dello stesso, nonché prevedendo una congrua tempistica ai fini della presentazione delle offerte; analogo principio emerge del resto dall’art. 67 d.lgs. 50/2016 in relazione alle consultazioni preliminari di mercato e altre informazioni scambiate o acquisite da un concorrente nella preparazione della procedura, che vanno rese disponibili agli altri operatori economici.
L'articolo 24 del d.lgs. 50/2016 prevede infatti che «gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione», e precisa che «Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita dell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori»
Con questa 'regola' si vuole evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore (cfr. anche Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454).
Non c'è un'esclusione automatica del progettista coinvolto anche nella fase esecutiva
La norma, quindi, non introduce una causa automatica e insuperabile d’esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, ma determina un regime di “inversione normativa dell’onere della prova” (Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).
Se non c'è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), non c'è neanche una presunzione normativa d’incompatibilità che si rende necessario ribaltare.
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