Diritto di sopraelevazione: il proprietario dell'ultimo piano può utilizzare la cubatura senza cessione

Come funziona il diritto di sopraelevazione in condominio? Quali sono i margini di 'movimento' per il proprietario dell'ultimo piano? E' necessaria la cessione di cubatura residua con consenso di tutti i condomini?

Risponde a tutte queste interessanti e assolutamente attuali domande il Consiglio di Stato nella sentenza 7450/2025, una sorta di 'compendio' per capire bene le regole del diritto di sopraelevazione.

Diritto di sopraelevazione e volumetria non utilizzata: come funziona?

Palazzo Spada chiarisce, nella pronuncia, che il diritto di sopraelevazione riconosciuto dall'art. 1127 del Codice Civile al proprietario dell'ultimo piano o del lastrico solare comprende necessariamente anche l'uso della cubatura residua del fabbricato condominiale.

Per quanto riguarda la volumetria non utilizzata, essa non costituisce bene comune ex art. 1117 c.c. e non richiede il consenso di tutti i condomini né è vincolata alla realizzazione di opere comuni.

Il diritto potestativo di sopraelevazione consente incrementi volumetrici nei limiti della cubatura disponibile, che il titolare può utilizzare autonomamente versando agli altri condomini l'indennità prevista dalla legge.

Il caso: richiesta di sanatoria per sopraelevazione

Il ricorrente è proprietario dell’unità immobiliare ad uso abitativo (mansarda) sita al 4° piano del fabbricato B e proprietario esclusivo della terrazza al livello sovrastante gli appartamenti del terzo piano, interni 7 e 8.

Nell'aprile del 2018 ha chiesto la sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 di un modesto ampliamento della mansarda, pari a 197,60 mc. Nella domanda il richiedente specificava che:

• a) l’intervento ricade su un'area di proprietà esclusiva (lastrico di copertura) facente parte di un lotto totalmente edificato;
• b) il volume utilizzato per l’originaria costruzione è di mc. 2,88 a fronte di un indice di densità fondiaria pari a 3,00 mc/mq;
• c) l’abuso può essere sanato ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 cit. sussistendo la condizione della c.d. doppia conformità.

Secondo il comune, che non concedeva la sanatoria:

• a) trattasi di intervento che ha comportato un incremento volumetrico in relazione al quale il richiedente non è titolare di diritti esclusivi;
• b) non è stata dimostrata la cessione di cubatura da parte di tutti gli altri condomini.

Il ricorso: non serve il consenso degli altri condomini?

L'appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il secondo motivo di ricorso relativo alla violazione degli artt. 1127 e 832 cod. civ. e all’art. 36 d.P.R. n. 380/2001.

Deduce che, contrariamente a quanto ritenuto sia dall’amministrazione che dal T.a.r., non aveva la necessità di acquisire cubatura dagli altri condomini poiché, in qualità di proprietario del lastrico di copertura, era titolare di un diritto potestativo di sopraelevazione e che, in ogni caso, con l’atto notarile stipulato, aveva acquisito il consenso all’utilizzo della quota millesimale della volumetria residua ai fini della sopraelevazione.

La natura del diritto di sopraelevazione

Palazzo Spada accoglie il ricorso, precisando che:

• l'art. 1127 c.c. riconosce ai proprietari dell’ultimo piano e del lastrico solare il diritto di sopraelevazione, con l’unico limite della salvaguardia delle condizioni statiche dell’edificio e salva la corresponsione di un’indennità agli altri condomini, pari al valore attuale dell’area da occuparsi con la nuova fabbrica;
• come chiarito dalla giurisprudenza, l’art. 1127 c.c. consente sia la realizzazione di nuove costruzioni nell’area sovrastante il fabbricato sia la trasformazione di locali preesistenti mediante l’incremento delle superfici e delle volumetrie, seppur indipendentemente dall’aumento dell’altezza del fabbricato (Cass. civ. II 11 maggio 2023 n. 12795; Cass., Sez. Un., 30 luglio 2007 n. 16794);
• il diritto di sopraelevazione è, quindi, un diritto potestativo di fonte legale, avente ad oggetto la realizzazione di opere che incrementano la superficie e la volumetria del fabbricato esistente;
• sul piano urbanistico ed edilizio, l’intervento, per essere assentito anche in sanatoria, non può eccedere la cubatura disponibile del fabbricato da sopraelevare.

La cubatura residua non è bene comune condominiale

Il Consiglio di Stato chiarisce un altro principio fondamentale: la cubatura non utilizzata dal condominio non integra un diritto reale e non rientra nell'elenco dei beni comuni di cui all'art. 1117 c.c.

Ne deriva che il suo utilizzo non richiede il consenso di tutti i condomini e non è necessariamente funzionale alla realizzazione di opere a servizio della collettività condominiale.

La volumetria residua rappresenta una potenzialità edificatoria del lotto sul quale insiste l'edificio condominiale. Quando la legge riconosce al proprietario dell'ultimo piano il diritto di sopraelevazione, questo diritto comprende necessariamente anche l'uso della cubatura residua del fabbricato da sopraelevare, altrimenti risulterebbe privo di contenuto concreto e inutilizzabile.

La distinzione dalla cessione di cubatura

Il CDS spiega che il Comune non ha contestato né la titolarità del diritto di sopraelevazione in capo all’istante né l’idoneità della volumetria residua del fabbricato a consentire l’intervento da sanare, negando la sanatoria esclusivamente per la mancata cessione della cubatura da parte di tutti i condomini e perché la cubatura ceduta avrebbe dovuto essere utilizzata esclusivamente per la realizzazione di bene condominiale.

Ma "la cessione di cubatura - si evidenzia - riguarda fondi contigui, anche se derivanti da frazionamento, e non unità abitative di un unico fabbricato condominiale. In pratica, con la cessione di cubatura il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo. Si tratta di un atto immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale che non richiede la forma scritta ad substantiam ex art 1350 c.c. ed è trascrivibile ai sensi dell’art. 2643 n. 2 bis c.c. (Cass, sez. trib., 04/01/2025, n.103, Cass. sez. unite n. 16080/2021). Esso non è in alcun modo assimilabile all’assenso prestato dal singolo condomino, nei limiti della propria quota millesimale, all’utilizzo in sopraelevazione della cubatura residua del fabbricato che insiste su un unico fondo".

Nel caso della sopraelevazione condominiale, invece, non si realizza alcun trasferimento tra fondi diversi. L'edificio condominiale insiste su un'unica particella catastale e i vari subalterni corrispondono alle singole unità abitative, senza che ciò determini un frazionamento in lotti autonomi.

L'eventuale assenso prestato dai condomini all'utilizzo della volumetria residua ha natura diversa dalla cessione di cubatura e non è un presupposto necessario per l'esercizio del diritto ex art. 1127 c.c.

Ok alla sanatoria per la sopraelevazione

In definitiva: il diritto di sopraelevazione ex lege riconosciuto al proprietario dell'ultimo piano comprende necessariamente anche l'uso della cubatura residua del fabbricato da sopraelevare.

L'intervento di sopraelevazione può essere quindi assentito anche in sanatoria purché non ecceda la cubatura disponibile del fabbricato.

Ciò che va dimostrato - e nel caso avviene - la titolarità del diritto di sopraelevazione e il fatto che la volumetria residua dell'edificio è sufficiente a consentire l'intervento da sanare, senza necessità di acquisire formalmente cubatura dagli altri condomini.

LA SENTENZA E' SCARICABILE IN ALLEGATO