Doppia conformità e cambio d'uso funzionale: quando la demolizione è illegittima

Il cambio di destinazione d'uso meramente funzionale, realizzato senza opere edilizie, costituisce abuso permanente ma richiede preliminare accertamento dell'effettiva necessità di titolo abilitativo all'epoca della sua realizzazione. Spetta quindi al Comune dimostrare, di fronte alle contestazioni del privato che fornisce un principio di prova della legittimità, che il cambio d'uso richiedeva autorizzazione secondo la normativa vigente al momento della sua esecuzione, non potendo invocare disposizioni successive per qualificare come abusivo un intervento risalente nel tempo.

Sono piuttosto interessanti, le conclusioni a cui perviene il Consiglio di Stato con la sentenza 796/2026, che affronta il tema della doppia conformità da un punto di vista diverso, quello della 'prova'.

Nello specifico, Palazzo Spada annulla integralmente un'ordinanza di demolizione relativa a un cambio di destinazione d'uso da artigianale ad abitativo risalente agli anni '80.

Doppia conformità: breve recap

La sanatoria ordinaria degli abusi edilizi è regolamentata dall'art.36 del TU Edilizia, che richiede la doppia conformità edilizia e urbanistica per gli abusi edilizi maggiori, anche dopo l'avvento del DL Salva Casa.

Infatti, l'art.36 del dpr 380/2001 richiede la doppia conformità classica per gli abusi edilizi gravi, cioè:

• assenza, totale difformità o variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire;
• assenza, totale difformità o variazioni essenziali rispetto alla Super SCIA.

La sanatoria può essere richiesta e ottenuta, cioè, solo se l'opera edilizia in questione abbia i requisiti della 'doppia conformità', cioè se sia conforme:

• alla normativa edilizia e urbanistica vigente al momento della realizzazione;
• alla normativa edilizia e urbanistica vigente al momento di presentazione dell'istanza.

Silenzio rigetto sull'istanza di sanatoria e variazione d'uso libera: il ricorso

Si dibatte sulla richiesta di annullamento del silenzio-rigetto relativo - respinta dal TAR competente - per un'istanza di sanatoria presentata da un privato per alcune opere edilizie.

L'appellante lamenta inoltre che il primo giudice non avrebbe preliminarmente valutato che, all’epoca dei fatti, la variazione d’uso di un immobile senza opere edilizie e, dunque, meramente funzionale, quale quella operata dagli odierni appellanti, non fosse assoggettata ad alcuna autorizzazione e che, dunque, fosse libera.

Il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria e le garanzie difensive

Il Consiglio di Stato ha confermato l'orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui il silenzio formatosi sull'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001 costituisce silenzio significativo di rigetto, impugnabile come un comune provvedimento nel termine di sessanta giorni, e non silenzio inadempimento giustiziabile con il rito speciale.

Tale qualificazione è stata recentemente avallata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 42/2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 3, del DPR 380/2001.

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha precisato che, affinché la natura di atto tacito non si traduca in una sostanziale lesione delle garanzie difensive del privato, è necessario che l'interessato possa provare la sussistenza della doppia conformità urbanistica delle opere o dimostrare l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione per difetto di istruttoria. Una lettura costituzionalmente orientata impone che il privato non sia privato della possibilità di far valere le proprie ragioni a fronte di un silenzio privo di motivazione.

La doppia conformità nel cambio d'uso meramente funzionale

Nel caso esaminato, i ricorrenti avevano realizzato negli anni '80 un cambio di destinazione d'uso da artigianale ad abitativo di un immobile costruito legittimamente, senza esecuzione di opere edilizie, quindi con variazione meramente funzionale.

A supporto della legittimità dell'intervento avevano prodotto: atto notorio, dichiarazioni testimoniali, accatastamento delle unità immobiliari in categoria A/2, contratto di locazione ad uso abitativo e certificato di residenza, elementi che comprovavano la cessazione dell'attività artigianale e il trasferimento della residenza familiare nell'immobile.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tali elementi costituissero quantomeno un principio di prova dell'esistenza della doppia conformità, sufficiente a spostare sul Comune, in base al principio di prossimità della prova, l'onere di dimostrare il contrario.

L'onere probatorio del Comune sulla normativa applicabile

Palazzo Spada, di fatto, afferma un principio fondamentale: trattandosi di abuso permanente relativo a un cambio di destinazione d'uso risalente nel tempo (anni '80), l'amministrazione non può limitarsi a invocare la normativa attuale per qualificare l'intervento come abusivo.

La variazione d’uso dell’immobile sembra infatti sia avvenuta, stando alle produzioni documentali, senza la realizzazione di opere edilizie e, dunque, che vi sia stata variazione meramente funzionale.

In relazione a tale fattispecie, la giurisprudenza amministrativa (v. TAR Lazio, Sezione Seconda Bis, sentenza 28 gennaio 2021, n. 1166) ha chiarito che quando l’amministrazione fa riferimento, nell’ordine di demolizione, al fine di dimostrare l’abusività del cambio di destinazione d’uso senza opere, ad una normativa entrata in vigore successivamente, la stessa deve dimostrare, a maggior ragione a fronte di precise contestazioni della parte ricorrente, la necessità al tempo, per tale modifica di uso dell’immobile attuata senza interventi edili, di una concessione edilizia.

Anche la odierna controversia in trattazione presenta la peculiarità di investire non la realizzazione di una trasformazione edilizia comportante la realizzazione di un nuovo manufatto o la trasformazione di un manufatto già esistente mediante interventi di ampliamento, incidenti sulla sagoma del manufatto stesso, bensì un mero cambio di destinazione d'uso di un immobile già esistente, il quale risulta, peraltro, essere stato realizzato in un'epoca particolarmente risalente nel tempo.

È quindi certamente giusto e corretto qualificare l'abuso edilizio in termini di illecito permanente ma, proprio ai fini della stessa configurazione della "permanenza", non è possibile soprassedere dal previo accertamento dell'effettiva abusività dell'intervento all'epoca della realizzazione dello stesso.

Tali principi appaiono del resto consolidati nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui appare “illegittimo per carenza di istruttoria e di motivazione l'ordine di demolizione che, a fronte di un cambio di destinazione d'uso risalente (agli anni ’70)… è stato adottato … senza un'accurata disamina del regime giuridico vigente all'epoca della realizzazione delle opere e, conseguentemente, senza il preciso richiamo di norme giuridiche utili a dimostrare il concreto compimento delle opere contestate in spregio di quanto prescritto dalla disciplina edilizia, identificabile esclusivamente con quella vigente alla data in cui il cambio di destinazione d'uso è stato posto in essere…” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 10 maggio 2017, n. 5662; Cons. St., Sez. II, 31 agosto 2020, n. 5300).

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