Il contrasto all'abusivismo edilizio: tra obbligo di motivazione e legittimo affidamento

Il presente articolo intende analizzare i problemi riguardanti i fondamenti ed i limiti dell’annullamento d’ufficio del titolo edilizio, soffermandosi in particolare sull’incidenza del decorso del tempo sull’intervento repressivo della P.A. rispetto ad abusi edilizi che sono stati commessi in assenza di titolo.

Tale disamina non può prescindere dalle considerazioni poste dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.7, 8 e 9 del 2017, che hanno finalmente contribuito a delineare un’esatta cornice dei principi da rispettare nel contrasto all’abusivismo edilizio.

1. Premesse – Nozione e definizione

La tematica riguardante l’annullamento d’ufficio, in particolare del titolo edilizio illegittimo, è stata particolarmente affrontata negli ultimi anni dalla giurisprudenza amministrativa.

Le questioni di maggior interesse, analizzate da tali pronunce; volgevano lo sguardo oltre la citata materia inerente gli illeciti edilizi, soprattutto alle problematiche in merito all’onere motivazionale che incombe sulla P.A..

In particolare, i giudici si sono soffermati nei casi in cui l’intervento in autotutela ovvero in via sanzionatoria veniva ad essere esercitato su posizioni soggettive di privati, anche a distanza di molti anni.

Preliminarmente in un’ottica prettamente nozionistica, occorre ribadire che l’annullamento d’ufficio consiste nell’eliminazione del provvedimento illegittimo.

La definizione di annullamento d’ufficio è oggi scolpita nell’art. 21- nonies della l.n. 241/1990:

“1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.”

Il Consiglio di Stato ha più volte sottolineato come il provvedimento di autoannullamento sia la principale espressione dell’autonomo e discrezionale potere generale di autotutela spettante all’amministrazione e che se la necessità inerente al principio di buon andamento e della continua rispondenza dell’assetto dei rapporti amministrativi all’interesse pubblico fa sì che alla P.A., diversamente che ai privati, sia riconosciuta la potestà, quante volte l’interesse pubblico lo esiga, di tornare sulle proprie statuizione anche se non invalide, a maggior riguardo l’autorità emanante deve potere annullare, a certe condizioni, gli atti da essa emanati i quali si rivelino ab initio viziati. (Cons. Stato, Ad. Gen., 10 giugno 1999, n.9)

Pertanto, secondo il nostro ordinamento risulta pacifico che l’annullamento del provvedimento illegittimo NON possa essere disposto per la sola esigenza di ristabilire la legalità dell’azione amministrativa, posto che tale interesse, pur rilevante, deve essere comparato con altri interessi posti a tutela della stabilità delle relazioni giuridiche, anche se basate su provvedimenti illegittimi.

2. Il carattere discrezionale

L’annullamento d’ufficio è, dunque, un provvedimento discrezionale che può essere disposto quando sussistono ragioni di pubblico interesse all’eliminazione del provvedimento.

L’art. 21 nonies della L. n.241/1990, nella sua ultima formulazione, prevede che il suddetto potere di auto-annullamento sia esercitabile solo in presenza di talune condizioni, ossia quando:

1. il provvedimento amministrativo da annullare sia effettivamente illegittimo (per incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, o sia affetto da nullità);
2. sussista un interesse pubblico che giustifichi l’annullamento dell’atto illegittimo (e che possa essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse a mantenere in vita l’atto);
3. il potere di autotutela venga esercitato entro un termine ragionevole, considerato anche l’affidamento ingenerato dal provvedimento da ritirare.
4. la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere.

3. Il primo aspetto - L’illegittimità dell’atto

L’art. 21 nonies si limita a prevedere l’annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi ai sensi dell’articolo 21 – octies.

Tuttavia occorre specificare come, dal 2014, siano stati esclusi i vizi c.d. non invalidanti, in quanto inidonei a determinare un diverso contenuto del provvedimento. Dunque, in presenza di vizi formali e procedimentali di cui al 2° comma dell’art.21 – octies e del rilievo che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, il provvedimento, non annullabile dal giudice, ad oggi non è annullabile neanche dall’amministrazione in sede di autotutela.

Resta quindi a carico dell’amministrazione il rischio che la valutazione sulla portata non invalidante dell’atto non sia poi condivisa dal giudice.

4. Il secondo presupposto – Le ragioni di pubblico interesse

Secondo il prevalente orientamento, l’interesse pubblico volto alla eliminazione dell’atto presuppone un concreto bilanciamento fra tutti gli interessi, pubblici e privati coinvolti.

Secondo la giurisprudenza deve sussistere un interesse pubblico attuale e concreto, diverso ovviamente dal mero interesse al ripristino alla legalità violata, che, comparato anche con l’affidamento ingenerato nel privato e con gli altri interessi coinvolti, sia tale da giustificare la rimozione del provvedimento.

Il bilanciamento dovrà pertanto essere effettuato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro.

La giurisprudenza prima dell’Adunanza Plenaria n.8 del 2017, riconosceva frequentemente delle ipotesi di interesse pubblico in re ipsa all’annullamento d’ufficio, dove sussisterebbe una sorta di presunzione dell’interesse pubblico all’eliminazione del provvedimento illegittimo.

Il Consiglio di Stato a seguito della suddetta Adunanza Plenaria, ha invece confermato la non configurabilità di un interesse pubblico in re ipsa al ripristino della legalità violata, pur riconoscendo che l’onere motivazionale, comunque gravante sull’amministrazione nel caso di annullamento in autotutela del titolo edilizio in precedenza adottato, possa restare in qualche misura attenuato in ragione delle rilevanza degli interessi pubblici tutelati

5. Il terzo presupposto – Il termine ragionevole ed il termine di 18 mesi

La legge n. 124/2015 ha modificato l’art. 21 nonies della L.241/1990, fissando per i provvedimenti maggiormente idonei a generare un affidamento del privato, ad esempio i provvedimenti autorizzatori o le attribuzioni di vantaggi economici, un termine massimo non superiore a diciotto mesi, applicabile anche al silenzio assenso.

Tale limite temporale, non si applica per i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato.

Sul tal punto, occorre analizzare le ipotesi, assai frequenti, in cui il titolo edilizio sia stato emanato a seguito di un’errata rappresentazione dei luoghi, anche soltanto grafica.

Un classico esempio pratico può configurarsi quando l’Amministrazione sia stata indotta ad adottare il provvedimento autorizzatorio tramite un’errata/falsa rappresentazione dei fatti e dei luoghi ad esempio presentando relazioni, elaborati o progetti.

In questi casi il termine dei diciotto mesi non può ritenersi vincolante per l’Amministrazione.

In ogni caso, anche a volerlo ritenere vincolante, il suindicato termine comincerebbe a decorrere da quando la Pubblica Amministrazione, che ha emanato l’atto, ha avuto conoscenza della falsità nella rappresentazione dei luoghi: falsità che ne determina l’illegittimità e ne giustifica il ritiro, anche dopo tempo.

Sul punto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 343 dell’11 gennaio 2021, prendendo in considerazione una falsa rappresentazione delle distanze tra fabbricati, ha affermato che:

• “a) non vi è violazione del limite temporale previsto per l’esercizio del potere di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241/90, atteso che:
  • a.1) per costante giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, Sez. IV, 8 novembre 2018, n. 6308; Sez. IV, 18 luglio 2018, n. 4374; Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940), nel caso di falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato, risulta inapplicabile il termine di diciotto mesi per l’annullamento d’ufficio introdotto, nell’art. 21-nonies l. 241/1990, dall’art. 6 l. 7 agosto 2015, n. 124;
  • a.2) ad ogni modo, anche a voler ritenere applicabile il suddetto termine, lo stesso decorre solo dal momento in cui l’amministrazione abbia appreso della falsità e al riguardo, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non può ritenersi che il Comune sin dal momento del rilascio dei titoli edilizi fosse venuto a conoscenza del reale stato dei luoghi e della correlata falsa rappresentazione”.

Infine, il superamento del termine di 18 mesi è consentito quando la falsa accettazione dei presupposti costituisce reato accertato in via definitiva, quando l’erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile, neanche a titolo di colpa concorrente all’Amministrazione, ed è imputabile, per contro, esclusivamente al dolo della parte privata (Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n.3940).

6. Ultimo aspetto – La valutazione delle posizioni dei controinteressati

La valutazione dell’elemento temporale dovrà essere effettuata dall’amministrazione unicamente a quella relativa all’affidamento del destinatario dell’atto e alla posizione di soggetti controinteressati.

Specialmente quando vi sono posizioni di interesse e controinteresse, l’amministrazione dovrà attentamente valutare le conseguenze anche patrimoniali, derivanti dal tenere fermo o dal rimuovere un precedente provvedimento illegittimo.

Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. Infatti, il Legislatore ha voluto specificare che l’adozione dell’atto illegittimo e la successiva inerzia nell’esercitare l’autotutela possono essere fonti di responsabilità amministrativo – contabile.

7. Titoli edilizi e limiti dell'autotutela

7.1 L’ Onere motivazionale gravante sulla P.A. nelle ipotesi di autotutela caducatoria nei casi in cui risulti un interesse pubblico attuale, l’intervento dell’Adunanza Plenaria n.8 del 2017

Nella fattispecie esaminata da tale decisione era stato impugnato un provvedimento di annullamento in autotutela di un titolo in sanatoria rilasciato da circa nove anni ,  con conseguente ordine di demolizione del fabbricato, motivato in ragione della sussistenza di un difetto istruttoria, per essere stato il titolo rilasciato sulla scorta di un’errata prospettazione dello stato dei luoghi da parte del privato richiedente.

In pratica, l’ipotesi esaminata è quella del rilascio, da parte dell’Amministrazione, di un titolo in sanatoria a fronte di un’edificazione abusiva, successivamente annullato d’ufficio peraltro, decorso un considerevole lasso di tempo dal rilascio -, in ragione dell’illegittimità dello stesso perché rilasciato a seguito di una condotta di mala fede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione.

Riprendendo la massima, secondo il Consiglio di Stato nella vigenza dell’articolo 21 nonies della l. 241 del 1990, per come introdotto dalla l. 15 del 2005, l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:

• i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
• ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (specificando che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
• iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte.

L’Amministrazione pertanto è tenuta a fornire una puntuale motivazione circa la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, tenuto conto del contrapposto interesse del privato destinatario del provvedimento sfavorevole.

Tale onere motivazionale deve assolutamente sussistere nelle ipotesi in cui sia trascorso un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, poiché risulterebbe maggiormente rafforzata la posizione di legittimo affidamento in capo al privato.

Tuttavia, come abbiamo visto, l’onere di motivazione incombente in capo alla pubblica amministrazione, risulta sensibilmente attenuato laddove non può ritenersi sussistente alcun affidamento legittimo in capo al privato, nei casi in cui quest’ultimo abbia contribuito al rilascio del provvedimento illegittimo fornendo una non veritiera prospettazione delle circostanze di fatto e di diritto.

7.2  L’incidenza del decorso del tempo sull’ordine di demolizione

L’Adunanza plenaria n.9 del 2017 ha contribuito a delineare il quadro dei principi che ispirano l’attività Amministrativa verso l’abusivismo edilizio.

La sentenza si è pronunciata sull’onere motivazionale gravante in capo all’amministrazione in sede di adozione di un’ingiunzione di demolizione e conseguente alla realizzazione di un immobile in area vincolata nella radicale assenza di un valido titolo edilizio e se, in particolare, decorso un considerevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso, gravi in capo all’amministrazione un onere motivazionale aggiuntivo, che non resti limitato al solo richiamo alla normativa urbanistica violata e alla conseguente necessità di ripristinare l’ordine giuridico compromesso.

Secondo l’Adunanza Plenaria “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.

Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

Diversamente dal caso oggetto dell’Adunanza Plenaria n.8 del 2017, l’adozione da parte della P.A. di un ordine di demolizione di opere abusive a notevole distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso risultare essere un tipico atto di natura vincolata al quale non dovrà essere richiesta alcuna specifica motivazione circa la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’irrogazione della sanzione.

Infatti secondo la giurisprudenza amministrativa non può in tal caso ritenersi sussistente alcuna posizione di affidamento meritevole di tutela in capo al privato in ragione della prolungata inerzia dell’Amministrazione.

8. Conclusioni

I principi posti dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato nelle pronunce analizzate, rispondono all’attuale e sempre più urgente esigenza di ristabilire la legalità nell’ambito dell’edilizia privata.

Infatti le posizioni seguite dai Giudici di Palazzo Spada sembrerebbero chiaramente sbilanciate a favore dell’Amministrazione nei rapporti con il cittadino.

Si è visto pertanto che anche la pronuncia più attenta alla posizione giuridica del cittadino, giunge ad ammettere l’esistenza di alcune fattispecie, ove si finisce per far prevalere la vincolatività dell’annullamento con conseguente attenuazione dell’onere motivazionale gravante sulla P.A.

Tuttavia, occorre ribadire che solo attraverso la motivazione può essere esplicato un sindacato sul procedimento e sull’atto espressione del potere esercitato.

Dunque, anche in un campo di attività, finalizzate al contrasto all’abusivismo edilizio, la P.A. non dovrebbe mettere in secondo piano i principi cardine di buonafede, correttezza e lealtà nei confronti dei cittadini, perché in un’ottica prettamente unidirezionale, indirizza la propria attività esclusivamente al perseguimento della legalità.

L’eccessivo irrigidimento della P.A. in riferimento alla tutela delle ipotesi in cui il privato abbia indotto in errore l’amministrazione con dichiarazioni non veritiere, è evidente soprattutto nei casi in cui la P.A. prescinde da qualsiasi valutazione inerente all’elemento psicologico delle dichiarazioni rese nel procedimento definito all’atto oggetto di annullamento.

Tale modus operandi determinerebbe una significativa riduzione della tutela accordata all’affidamento nei casi di dichiarazioni false rese in buonafede.

L’assenza di una precisa norma ascritta in capo alla P.A., di concreta verifica sull’elemento soggettivo nella condotta posta in essere dal privato, ha pertanto determinato, come confermato dalle interpretazioni fornite dal Consiglio di stato un forte sbilanciamento in favore dell’attività repressiva dell’Amministrazione, trovando applicazione come regola assoluta nella comparazione degli interessi pubblici e privati, venendo meno qualsiasi affidamento vantato dal privato.