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Nuovo Codice dei Contratti: commento agli artt. 1-55 di Sara Valaguzza

Se si fosse fermato all’art. 11, con un bel rinvio al diritto europeo, alla normativa sovranazionale e alla discrezionalità delle PA, il nuovo Codice sarebbe stato una vera e propria rivoluzione. E anche se non è stato così - e realisticamente è ovvio che non avrebbe potuto essere così anche per ragioni tecnico-giuridiche - l’inserimento di una parte così estesa sui principi è un grande risultato per chi crede che la normativa sulle gare e sui contratti pubblici debba creare un sistema orientato alla realizzazione di obiettivi di valore pubblico, senza che ci si possa accontentare del (sia pur doveroso) rispetto delle regole procedurali.

Lo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici: dalla rivoluzione per principi al superamento dello stand-still per gli affidamenti sotto-soglia

Parte I, artt. 1-55

Nel testo uscito dal Consiglio di Stato, la scrittura di nuovi principi non è un’operazione superflua, né ridondante, ma realizza una virata, che sarà compito delle Stazioni Appaltanti non lasciare solo sulla carta, verso un ciclo in cui la domanda pubblica viene programmata per raggiungere anche obiettivi collaterali al contratto, capaci di creare una società migliore ed una economia inclusiva, verde e digitale.

Importantissimo il proposto art. 1, dedicato al principio del risultato. Finalmente si enuncia la necessità che il mercato dei contratti pubblici e tutta l’azione che lo contorna sia goals oriented, come auspicato qualche anno fa in un pamphlet i cui contenuti sembrano oggi tornare di interesse (per chi volesse approfondire, S. Valaguzza, Governare per contratto, Ed. Scientifica, Napoli, 2018). 

Si chiede alle PA di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Dunque, il principio in questione potrà valere per motivare scelte orientate dal tempo e dal merito.

Lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici: ritorno alla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti

Il prologo all’’analisi del Codice dei Contratti della Prof.ssa Sara Valaguzza, utile per seguire tutto l’approfondimento giuridico e le conseguenze sugli appalti pubblici del nostro Paese.
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Si aggiunge che la concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La precisazione è fondamentale, perché si riconosce che la concorrenza non è più un valore in sé e per sé, ma uno strumento per ottenere i migliori risultati.  

È logico connettere, al principio del risultato, il pragmatismo, come metodo e parametro dell’azione razionale, orientata ai bisogni e alle circostanze del caso. E così, si comprende l’utilità dell’aver previsto che: “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.”.

In pratica, se una certa azione arriva al suo scopo non può essere oggetto di disappunto; anzi, chi l’ha compiuta deve essere premiato. Talmente logica la regola appena citata, che c’è da sperare che, nel dibattito parlamentare, si trattengano le “manine” maldestre.

Il principio della fiducia

Anche l’art. 2 è molto interessante, perché, riprendendo un analogo enunciato contenuto nella legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo in cui si richiamano i principi della collaborazione e della buona fede, afferma il principio della fiducia, o meglio, della reciproca fiducia, tra operatori economici e funzionari pubblici. Il principio della fiducia innerva lo schema del nuovo Codice in diverse parti e, come vedremo, ispira e orienta la rivisitazione di alcuni altri istituti chiave, come la previsione sul conflitto di interessi, il soccorso istruttorio, le esclusioni.

La norma, nella versione promossa dal Consiglio di Stato, si preoccupa di evitare il fenomeno dell’amministrazione difensiva - obiettivo che nella Relazione illustrativa è indicato come uno dei perni della riforma - e sceglie di proteggere il funzionario pubblico in buona fede. Secondo il testo attuale, se un funzionario non applica una legge o finisce per disapplicare le regole della gara o agisce palesemente con superficialità egli potrà essere considerato in errore, mentre invecechi si attiene ad un principio espresso da una sentenza o in un parere dell’ANAC, dell’Avvocatura generale o di altre autorità pubbliche, è legittimato ad agire senza che la sua condotta possa essere contestata. Il messaggio va, chiaro e diretto, alla Corte dei Conti e si inquadra nell’intenzione di riqualificare il ruolo (non tanto delle Stazioni Appaltanti in generale, ma piuttosto) degli esperti che opereranno all’interno degli uffici dedicati alle gare e ai contratti pubblici, che, per innovare, devono essere certi di non essere esposti a rischi personali non prevedibili.

L’intento di utilizzare i principi come via d’uscita dal guado di negatività, dai formalismi e dalle ritrosie ad innovare nei quali si trovano ora i contratti pubblici è reso evidente dall’art. 4 dello Schema, norma di grande intelligenza in una lettura tecnica, che chiarisce il fatto che “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.”: ciò significa che tutto l’articolato deve essere letto in chiave finalistica con l’intento di realizzare il principio del risultato (art. 1), il principio della fiducia (art. 2) e il principio dell’accesso al mercato (art. 3).

Anche l’art. 8 dello Schema è il frutto di una importante presa di posizione in termini di teoria generale della capacità d’agire dei soggetti pubblici: la norma è dedicata al principio di autonomia contrattuale e supera un antico (e autorevole) orientamento del Consiglio di Stato (che ancora una volta dimostra di non peccare di autoreferenzialità) che aveva ritenuto esistente una regola implicita secondo la quale le PA sarebbero state titolate a stipulare solo quei contratti per cui fossero state autorizzate espressamente da una norma ad hoc. Ecco, la regola è invertita, come una parte della dottrina andava auspicando da anni, e si afferma il principio più coerente con l’art. 11 del codice civile e cioè che le pubbliche amministrazioni, essendo dotate di autonomia contrattuale, per perseguire le proprie finalità istituzionali possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.

Quindi, tutti i contratti possono essere stipulati dai soggetti pubblici, salvo che non ci sia un divieto espresso per legge. 

L’equo compenso

Fondamentale per i professionisti il divieto di prestazioni gratuite e l’affermarsi del principio dell’equo compenso.

Questo significa, per esempio, che le procedure per l’affidamento degli incarichi di consulenza legale dovranno prevedere una base di gara coerente con i nuovi parametri forensi e che non potranno essere assegnati incarichi quando i ribassi offerti violino l’equo compenso, intendendosi come tale quella remunerazione che possa dirsi proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, oltre che alle caratteristiche delle prestazioni (sull’equo compenso per i servizi legali, cfr. TAR Lombardia Milano, Sez. I, n. 1071/2021).  

Al contrario, il Codice non vieta le donazioni e gli atti di liberalità tramite i quali beni e prestazioni possono essere diretti alle PA senza obbligo di gara.

Il prezziario dinamico

Il Covid e l’aumento, prima, dei prezzi dei materiali e, poi, dell’energia, hanno stimolato, probabilmente, anche l’enunciazione del principio, ovvio e sacrosanto, di conservazione dell’equilibrio contrattuale (cfr. art. 9 dello Schema), con annesso diritto alla rinegoziazione secondo buona fede per il ripristino dell’originario sinallagma.

La norma non delinea lo strumento pratico, ma rappresenta un valido appiglio per introdurre sistemi come il prezzario dinamico - cioè aggiornato su dati oggettivi rilevati da terzi indipendenti, anche mensilmente in condizioni di eccezionali sbilanciamenti dei prezzi come quelle che stiamo vivendo - di cui tanto si parla nel settore delle costruzioni. 

Chiude la parte sui principi una norma di rinvio, per quanto non espressamente previsto dal Codice, che richiama, da un lato, le regole della L. n. 241/1990, con riferimento alle procedure di affidamento e alle attività amministrative in materia di contratti, e, dall’altro, il codice civile, per le regole sulla fase esecutiva

La norma replica, di fatto, l’attuale art. 30, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, norma della quale, però, la giurisprudenza amministrativa ha fatto scarso utilizzo, specialmente nella parte in cui si richiamano i principi civilisti, che, in verità, potrebbero dispiegare i loro effetti anche nella fase di gara; si pensi, per esempio, alla possibilità di ritenere integrate ex lege nel testo di un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 1339 c.c.,  gli impegni assunti verso la Stazione Appaltante dall’ausiliaria, anche se non espressamente enunciati nel contratto.

In generale, alle carenze della disciplina della fase esecutiva risponde il codice civile: il nuovo testo respinge così al mittente le critiche di chi insiste nel richiedere più norme per la fase di vita dei contratti pubblici. Ciò significa che non vi sono, oggi, meno norme per i contratti pubblici di quante ve ne siano per i contratti privati. E così, per fare un esempio, al prossimo imprevisto evento di squilibrio planetario non avremo problemi nel dire che si applicano anche ai contratti pubblici le regole di mantenimento dell’equilibrio del sinallagma che valgono per i rapporti privatistici.

Più canoniche le parti che seguono quella relativa ai principi.

RUP o RUUP ?

Interessante che all’art. 15 si preveda l’ipotesi per cui le stazioni appaltanti che non sono enti pubblici territoriali - si pensi ad una società pubblica - possano individuare uno o più soggetti a cui assegnare le funzioni di RUP, per dare applicazione a quelle norme (evidentemente non tutte) del Codice alle quali sono tenute.

Inoltre, la norma codifica una situazione di fatto abbastanza diffusa nella prassi, che non tange il principio di unicità del RUP, ossia la presenza di un responsabile del procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e di un responsabile della procedura di affidamento. In realtà, l’attuale proposta normativa configura una novità importante, perché prima non inserita né nel Codice né nelle linee guida di ANAC, che anzi hanno sempre previsto un RUP unico, per le fasi di programmazione, progettazione, esecuzione ed affidamento.

 Conflitti di interesse

Dalla norma sul conflitto di interessi (cfr. art. 16 dello Schema) emerge un atteggiamento realista e contro la “sindrome del complotto”: si richiede che chi invochi il conflitto di interessi ne dia prova, allegando i presupposti specifici ed eventualmente adeguata documentazione, in coerenza, appunto, con il principio di fiducia.

La regola stabilisce, come in passato, l’impegno del funzionario ad astenersi ove abbia un conflitto di interessi, e naturalmente a dichiararlo, senza che per ogni procedura si debba invece confermare l’assenza del conflitto. La norma infatti prevede che la comunicazione debba essere inviata alla Stazione Appaltante se si versa nell’ipotesi di conflitto di interessi, e non per il caso opposto. Diverso il caso dei commissari di gara, i quali, per ogni procedura, come si legge nella Relazione Illustrativa, dovranno dichiarare preliminarmente di non trovarsi in alcuna situazione di conflitto ex art. 51 c.p.c.

Avanti con la digitalizzazione

La parte II del libro primo è dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti

L’approccio è quello delle banche dati e della raccolta delle informazioni, con un ruolo centrale di collettore riservato all’ANAC. La raccolta e la condivisione dei dati sono il primo passo di un lungo cammino, che è appena cominciato, verso la digitalizzazione delle gare e dei contratti pubblici, che coinvolge l’intelligenza digitale/artificiale, gli smart contract, la blockchain, gli input per la sicurezza dei lavoratori, il BIM, etc.. Importante il fascicolo virtuale dell’operatore economico, istituito presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici mantenuta dall’ANAC, con riferimento al quale è possibile effettuare le necessarie verifiche relative ai requisiti e alla situazione degli offerenti.

Alla modellazione informativa è riservata una disposizione ad hoc, l’art. 43, che pare sostituire in tronco i cd. decreti Baratono e Baratono-bis (D.M. n. 560/2017 e D.M. n. 312/2021); il che - nonostante il grande contenuto innovatore dei citati decreti - è da ritenersi positivo, vista la pronuncia della Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato n. 1349/2019, secondo cui, per riconoscere ai Decreti citati il carattere della normatività - e dunque il valore giuridico dei regolamenti governativi - sarebbe stato necessario il parere della medesima Sezione, parere che però non era stato richiesto.

Modellazione digitale

Lo schema del nuovo Codice prevede l’obbligo della modellazione digitale a partire dal 1° gennaio 2025, tranne che per gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria (a meno che questi non riguardino opere precedentemente eseguite con i metodi e gli strumenti di gestione informativa digitale), e l’eventuale previsione di premialità in fase di gara ove si utilizzi il BIM anche se non obbligatorio.

In tema di modellazione digitale, però, le previsioni più interessanti sono offerte dagli Allegati relativi ai contenuti della progettazione, che includono indicazioni relative ai necessari adeguamenti delle previsioni comuni per il caso in cui si ricorra a metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni. Per esempio, l’art. 31 dell’Allegato I.7 prevede che in caso di modellazione digitale “il capitolato informativo e il piano di gestione informativa devono riportare la eventuale equivalenza tra i contenuti informativi presenti nel computo metrico dell’intervento e quelli eventualmente presenti nei modelli informativi, oltre alla specifica relativa alle modalità di generazione da questi ultimi degli elaborati predetti, al fine di meglio governare la prevalenza contrattuale.”. Le disposizioni introdotte danno conto di alcune delle questioni problematiche sollevate dalle lacune del Codice attuale che, pur prevedendo la modellazione digitale, non aveva ancora introdotto i necessari adeguamenti relativi ai documenti di gara e agli obblighi per la Stazione Appaltante e per i vari organismi coinvolti nell’approvazione dei progetti o nella loro esecuzione. Il testo proposto, per esempio, adegua le attività di verifica al processo di modellazione digitale, si preoccupa del rapporto tra computo metrico estimativo e informazioni contenute nel modello, esplicita le modalità di estrapolazione dal modello del piano degli espropri, etc.  

L’accesso ai dati

Rientra nella parte del Codice dedicata alla digitalizzazione del ciclo dei contratti anche la nuova norma in tema di accesso - dato che l’accesso agli atti dovrà essere assicurato in modalità digitale - concentrata sulla tutela dei controinteressati (cfr. artt. 35 e 36 dello Schema): nei casi in cui la Stazione Appaltante decida di non accogliere le motivazioni con le quali il destinatario della richiesta si opponga all’ostensione, l’operatore economico avrà la facoltà di presentare un ricorso giurisdizionale (con un rito speciale) che consenta di ottenere un giudizio sulle sue ragioni, prima che i documenti richiesti dal concorrente vengano concessi.

In tema di accesso, il nervo ancora scoperto, però, è quello relativo al rapporto tra diritto di difesa e ragioni di tutela del terzo: se prevale sempre e comunque il diritto di agire in giudizio avverso l’aggiudicazione, anche in presenza di informazioni dal valore commerciale non si vede a cosa serva che il controinteressato possa dimostrare che le ragioni di riservatezza addotte sussistessero realmente.

L’appalto integrato

Rientra l’appalto integrato (cfr. art. 44 dello Schema), ma solo per gli appalti di lavori complessi, in una previsione maggiormente ampia di quella contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016, che prevedeva l’istituto solo per i contratti con prevalenza della componente tecnologica o innovativa. Il che però non ci pare molto coerente con l’idea di avere contratti che puntino al miglior risultato qualitativo possibile: chi meglio del costruttore può conoscere i dettagli del progetto esecutivo? Se c’è fiducia, come dichiarato nel titolo I sui principi generali, non vi sono ragioni per cedere ancora all’idea che separando la progettazione (in capo alla PA) dall’esecuzione (in capo all’appaltatore) si eviti che l’operatore economico se ne approfitti… È vero il contrario: il progetto esecutivo fornito dalla Stazione Appaltante consente all’appaltatore di iscrivere riserve, spesso fondate e, prima o poi, riconosciute e pagate. Dalle notizie di stampa, tuttavia, pare che il Consiglio dei Ministri sia intervenuto, a nostro avviso opportunamente, estendendo l’appalto integrato oltre i lavori complessi; quando vedremo il testo potremo confermare questa importante svolta del nostro ordinamento.

Poche le altre novità in tema di progettazione, articolata ora di default su due livelli, il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo (cfr. art. 41 dello Schema).

Sotto soglia

In tema di procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, spicca l’art. 49 sul principio di rotazione, secondo cui è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due affidamenti consecutivi abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. 

Come esattamente questo principio operi, andrà sicuramente chiarito, a maggior ragione nel quadro del principio del risultato e della regola dell’economicità: nella logica pragmatica del nuovo Codice, certamente devono essere escluse le applicazioni meccaniche della regola della rotazione, che portino inefficienze o danni alle Stazioni Appaltanti, quando la via del riutilizzo del contraente uscente consentirebbe risparmi sull’istruttoria, riduzione dei tempi con i quali la prestazione richiesta può essere resa e un risultato maggiormente “garantito”. 

La norma sulla rotazione, riprendendo l’impostazione delle Linee guida ANAC n. 4, precisa che la Stazione Appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e che, in tale caso, il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto ai commi seguenti. Il che significa, ci pare, che se una Stazione Appaltante articola, per ipotesi, due diverse fasce di valore, una da 0 a 50 e una da 51 a 100, l’affidatario di un incarico che si colloca all’interno della prima fascia potrà ricevere consecutivamente un incarico collocato nella seconda fascia senza violare il principio di rotazione, non così se i due affidamenti si trovano all’interno del medesimo range.

La domanda che sorge spontanea è se una Stazione Appaltante possa anche fissare una fascia che corrisponda al valore della soglia al di sopra della quale occorre dare corso agli affidamenti con gara. La risposta a questa domanda pare debba essere negativa, perché, di fatto, questo modo di procedere potrebbe comportare una disapplicazione della regola della rotazione, che trova campo, appunto solo negli ambiti in cui l’obbligo della gara non vi sia. Il che però non toglie la possibilità che si fissino delle soglie vicine a quella per le gare, per limitare l’applicazione del principio di rotazione, ove vi siano ragioni di interesse pubblico.

La nuova norma prevede, recependo gli orientamenti giurisprudenziali in materia, oltre che quelli di ANAC, che in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente possa essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.

La selezione degli operatori sotto soglia

Da notare, sempre sui sotto-soglia, la previsione secondo cui per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le Stazioni Appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate.

Interessante che si escluda proprio il metodo che sarebbe apparso, secondo la logica precedente, più giusto perché più asettico; invece, nell’era del principio del risultato, si preferiscono tutte quelle metodologie che promuovono la discrezionalità amministrativa e, dunque, le valutazioni di merito. Perciò, la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata dovrà essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti sia con l’oggetto sia con le finalità di affidamento, oltre che con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (cfr. allegato II.1).

Si chiarisce, finalmente, che i termini dilatori dello stand still processuale e sostanziale non si applicano agli affidamenti di contratti di importi inferiori alle soglie europee e che il contratto viene stipulato entro 30 giorni dall’aggiudicazione (cfr. art. 55 dello Schema).

Viene poi chiarito che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente (cfr. art. 51 dello Schema).

Garanzie

Infine, per alleggerire gli oneri di partecipazione alla gara, lo Schema prevede che la Stazione Appaltante non richieda le garanzie provvisorie, salvo che nelle procedure negoziate senza bando in presenza di particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta; in ogni caso il relativo ammontare non potrà superare l’1% dell’importo previsto.

Si riconosce poi alla PA la facoltà di non richiedere la garanzia definitiva (pari al 5% dell’importo contrattuale), oltre che per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, anche per i contratti di pari importo stipulati a valere su un accordo quadro (cfr. art. 53 dello Schema).

E siamo all’art. 55… di 229.

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