Sanatoria giurisprudenziale: il Legislatore decida di decidere

Un recente parere del Consiglio di Stato ha riportato in auge il vecchio problema della sanatoria giurisprudenziale ed ha innescato qualche fibrillazione (oggi si dice così) tra i tecnici pubblici e privati perché è stato presentato da alcune testate come la parola definitiva sull’argomento.

Anche Ingenio ha commentato questo parere (v. Matteo Peppucci, 20.07.2022) entrando nella disamina dell’atto e comunicandone gli effetti limitatamente alla dichiarata abrogazione implicita della legge regionale Lazio n. 28/1980.

Pare opportuno approfondire ulteriormente il caso con l’Autore in questo articolo per definirne meglio i contenuti e l’applicabilità.

Tratteremo del Parere della Sezione prima del Consiglio di Stato n. 1219 dell’11.06.2022 reso su di un ricorso straordinario al Capo dello Stato che, nell’esaminare il caso specifico, attesta incidentalmente anche l’abrogazione implicita dell’articolo 4 della legge regionale Lazio n. 28/1980  che consentiva esplicitamente la sanatoria con la sola conformità alle norme vigenti al momento della domanda.

Da qui la deduzione di alcuni commenti che lo hanno presentato come la definitiva morte della sanatoria cosiddetta “giurisprudenziale”.

Non credo sia così.

Una vecchia (irrisolta) questione di “principio”

Su questa testata abbiamo già affrontato compiutamente l’argomento della sanatoria giurisprudenziale evidenziando come, sul tema, il Giudice Amministrativo sia stato a dir poco altalenante (a periodi) per cui mi pare difficile dedurne una posizione conclusiva (Ingenio 03/04/2020  “Sanatoria “giurisprudenziale”: un dibattito infinito…e una soluzione regionale”)

La questione nacque all’indomani della legge sul condono (l. n.47/85) quando all’articolo 13 pose il requisito della doppia conformità per la “sanatoria a regime”; il che fece nascere da subito due difformi “correnti di pensiero” che, prima ancora di essere di interpretazione legislativa, sono di finalità politico-gestionale.

L’interpretazione si fonda infatti non sulla formulazione letterale della norma, ma sulla affermazione che da questa (lex specialis) si riterrebbe di poter dedurre che la doppia conformità costituisca un “principio implicito” generale e indefettibile che escluderebbe quello generale della semplice conformità alla norma al momento della richiesta.

Ed è proprio sulla deduzione dei principi che divergono le due “correnti di pensiero” che esprimono una diversa (seppur in ogni caso legittima a priori) “filosofia di vita”, fondata:

• la prima sulla prevalenza di un’etica comportamentale (rispetto coerente della legge vigente sempre) – che ritiene appunto tale principio escludente quello previgente della singola conformità
• la seconda su di una visione più realistica di contemperamento economico-patrimoniale e di buon andamento della Cosa Pubblica (riconduzione alla legittimità di un purtroppo ampio patrimonio immobiliare esistente) – che ritiene invece ancora coesistente anche il previgente principio in quanto diverso nelle conseguenze e nelle finalità.

La deduzione di principi non espressi (ma impliciti e sottintesi) non è però cosa semplice e univoca, ma è inficiata da posizioni ideologiche (non in senso politico, ma concettuale) che come tali si evolvono anche nel tempo in funzione dell’evoluzione della società o delle utilità che si vogliono conseguire (si pensi al “comune senso del pudore” o alla cura “del buon padre di famiglia” o, per restare in campo tecnico alla buona “regola dell’arte”).

E questo è il motivo del diverso “sentire” che la stessa Giurisprudenza ha manifestato in diversi periodi temporali di cui abbiamo già scritto e che non staremo qui a ripetere (v. articolo citato).

Il caso specifico era molto specifico

Guardiamo prima all’oggetto del Parere del Consiglio di Stato.

Il caso di cui si occupa il Parere qui in commento è abbastanza specifico e inerisce unicamente l’articolo 4 della legge regionale Lazio n. 28 del 1980 che – nell’ambito di una disciplina di aree di recupero – si spinge a dichiarare sanabili opere abusive sulla base della sola conformità al momento della richiesta di sanatoria. E al quale si appella un ricorrente che si era visto negare la sanatoria.

Le considerazioni del Parere del Consiglio di Stato sull’abrogazione implicita dell’articolo 4 della legge Lazio n. 28/1980 sono svolte nell’analitica disamina del “Considerato” che porta poi alla sintetica proposta di rigetto del “ricorso”.

Rigetto che pareva comunque essere scontato anche in caso di sopravvivenza del principio della semplice conformità perché, nel caso sottoposto al Parere del Consiglio di Stato, non esisteva neppure la conformità al momento della richiesta che era solo “attesa” in previsione di un futuro (eventuale) provvedimento che l’amministrazione avrebbe dovuto assumere!

L’esito negativo dei ricorso pareva invero scontato già per motivi oggettivi e intrinseci e indipendenti dalla norma regionale.

Le argomentazioni del Consiglio di Stato

Nella lunga e dettagliata dissertazione del “Considerato” il consiglio di Stato però entra nella vexata quaestio della sanatoria giurisprudenziale da cui deduce l’abrogazione implicita della norma laziale sulla base del duplice criterio:

• della successione cronologica (la legge statale successiva confliggente con una legge regionale precedente l’abroga implicitamente) (l. 10.02.1953, n 62 art. 9).
• della violazione del “principio della doppia conformità” per la sanatoria che il Parere  del Consiglio di Stato statuisce essere “principio” generale, unico e indefettibile desumibile dall’articolo 13 della subentrata legge statale n. 47/85.

Se il criterio cronologico è oggettivo e indiscutibile, meno assoluto parrebbe essere quello della univoca deducibilità del Principio.

Le considerazioni di merito e di opportunità sull’una o sull’altra opzione le abbiamo già svolte nel precedente scritto soprarichiamato (al quale si rimanda) e non paiono essere smentibili tout court in via definitiva dalle considerazioni oggi riportate nel Parere in esame, che riflettono analoghe censure già in precedenza esposte nelle sentenze “contro”, cui corrispondono altre sentenze “a favore” dello stesso Giudice amministrativo.

Non è detto che sia la parola finale

Entrando nel merito abbiamo visto però che non si tratta del “Parere dell’Adunanza Plenaria” e neppure dell’“Adunanza Generale”, ma “un” parere su di “un” caso specifico che quindi – al pari di una sentenza – da solo non rende costante la giurisprudenza. Integra solo le risoluzioni precedenti.

È il parere più recente – e non è detto che sia definitivo – che la Giustizia Amministrativa esprime e che quindi andiamo ad annoverare nella lunga serie di risoluzioni (spesso difformi) già espresse sull’argomento.

Per cui non pare che dall’abrogazione implicita dell’articolo 4 della legge regionale Lazio n. 28/1980, dedotta dal Parere sul caso specifico, si possa trarre un principio generale di abrogazione del principio della cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale” (il Parere non cita mai la sanatoria giurisprudenziale, ma è evidente che su quella si basava la legge Laziale).

Qualche incongruenza derivata dal Parere

L’articolo della legge regionale Lazio in questione aveva una finalità sanante attraverso la redazione di “varianti di recupero urbanistico” a seguito della ricognizione di immobili abusivi (di cui quindi aveva piena consapevolezza) nell’ambito delle quali operare l’infrastrutturazione delle aree e, a seguito, consentire la “sanatoria degli edifici abusivi censiti” con la sola conformità alla variante così redatta.

Una volta ricondotte a conformità nella variante di recupero le opere diventavano sanabili con la semplice conformità.

Va detto che quando è stata scritta, la legge del Lazio oggi censurata si basava sul principio della sanatoria giurisprudenziale (all’epoca indiscusso) per cui il programma urbanistico prefigurato avrebbe potuto funzionare.

Il Consiglio di Stato sostiene oggi la sua illegittimità postuma per effetto della subentrata legge statale n. 47/85 (articolo 13), ma afferma che tale illegittimità è relativa solo alla previsione di sanabilità edilizia ma non anche alla possibilità urbanistica di redigere le varianti di recupero; varianti di recupero che il Parere assimila a quelle dell’articolo 29 della legge n. 47/85 e che continua a ritenere possibili perché finalizzate alla sola infrastrutturazione del territorio.

Ma questo porta a conclusioni illogiche e vanifica l’applicabilità della legge. Infatti se si opera una pianificazione postuma con variante di recupero per edifici nati in evidente difformità originaria e poi si inibisce la sanabilità con la conformità alla variante si rischia di infrastrutturare aree i cui edifici non sanabili andranno demoliti. Cade la funzionalità dell’intera previsione della legge laziale.

La programmazione urbanistica non funziona più perché infrastrutturare un’area di opere da demolire non pare un’operazione logica e coerente.

A meno di non consentirne poi la ricostruzione ….. ma qui cadremmo nell’argomentazione di chi sostiene la logicità della sanatoria giurisprudenziale: ovvero nel conflitto di sempre delle due correnti di pensiero.

Infatti la similitudine delle varianti di recupero laziali con quelle statali non regge perché queste ultime intervenivano per infrastrutturare aree compromesse dall’abusivismo consentendo però la sanatoria eccezionale e derogatoria del “condono”.

Negare la sanabilità col principio giurisprudenziale comporta – per necessaria coerenza - conseguenze operative gravose non solo per i privati, ma anche per le pubbliche amministrazioni (comuni e, oggi, anche le Prefetture) che dovranno provvedere alle demolizioni d’ufficio….

Il precedenti storici in materia non lasciano ben prevedere.

Un significativo caso regionale

La legge regionale dell’Emilia-Romagna – che certamente è tra le più attive e puntuali – ha ritenuto di “legalizzare” il principio e di procedimentalizzare la richiesta di sanatoria “giurisprudenziale” con l’articolo 17, co. 2 della l.r. n. 23/2004. (v articolo citato)

Per questa il principio dell’abrogazione implicita per via cronologica non può operare perché la norma è stata redatta in piena vigenza del DPR 380/01 che ha recepito all’articolo 36 la previgente norma dell’articolo 13 della legge n.47/85.

Dunque la regione ne era pienamente consapevole e non ha ritenuto esistere l’esclusività del principio della doppia conformità; per cui, fin che non viene dichiarata incostituzionale o abrogata, si applica. Per di più l’abrogazione implicita deve (dovrebbe) anche comportare la sua modifica entro 90 giorni (articolo 10, l. 10.02.1953, n.62).

La sanatoria giurisprudenziale non incide sulle conseguenze penali, motivo per cui la Cassazione Penale non l’ha esclusa a prescindere, ma semplicemente ne prende atto (v. ad es. sent. Sez.III, 09.01.2004, n. 1806 – Sez. III, 28.052008, n. 2128).

Non possiamo però lasciare che su un tema così delicato sussistano disparità amministrative così rilevanti tra regione e regione.

Anche perché è ormai universalmente nota l’importanza della sanabilità conseguente alla necessità della legittimità per qualsiasi intervento edilizio sull’esistente.

Il Legislatore non può disinteressarsi ancora di questa problematica.

E se guardiamo a cosa bolle in pentola va detto che proprio allo stesso Legislatore non pare così scontato che il principio della sanatoria giurisprudenziale sia inapplicabile.

Nella Bozza del Testo Unico delle Costruzioni

Tanto che la Bozza del Nuovo Testo Unico delle Costruzioni (da tempo giacente nell’anticamera del Parlamento) prevede un articolo (il 38) dedicato proprio alla “legalizzazione” del principio della semplice conformità (alias sanatoria giurisprudenziale). (v. Ingenio 15/12/2020  “Interessanti novità sulla sanatoria nel Nuovo Testo Unico dell’Edilizia”).

Ma è giusto così perché la “deduzione di principi” impliciti è un campo scivoloso come abbiamo detto in esordio di questo commento, in cui l’interpretazione letterale va sovente integrata (come nel caso in esame) con l’orientamento politico (nel senso più nobile del termine di “gestione della Cosa Pubblica”) al quale non può sfuggire un’analisi comparata dei costi/benefici che fuoriesce dalla competenza del Giudice, interprete asettico della Legge.

A chi invoca la coerenza dei principi di legalità per escludere l’ammissibilità della sanatoria giurisprudenziale, va rammentato che non è la prima volta che il Legislatore se ne discosta; prova attuale ne siano gli ormai ripetuti tentativi nei recenti decreti-legge di (cosiddetta) semplificazione di introdurre una sorta di “amnistia amministrativa” per tutte le opere abusive realizzate (comunque e dovunque) ante legge n. 765/67 di cui peraltro ha già previsto l’inserimento esplicito nell’articolo 39 del redigendo Testo Unico delle Costruzioni. (v. Ingenio 15/12/2020  “Nel Nuovo Testo Unico dell'Edilizia molto di più della sanatoria ...”)

Intervento, questo, in evidente contrasto col principio “etico” di aderenza alla legalità durante tutto il processo costruttivo. Ma il Legislatore può permetterselo, proprio con riferimento a considerazioni più ampie di “opportunità” di governo.

Come non è la prima volta che il Legislatore interviene a dirimere insanabili contraddittorie posizioni della giurisprudenza: si rammenti la dicotomia tra giurisprudenza amministrativa e penale degli anni novanta in merito al concetto di ristrutturazione edilizia che lo indussero alla nova formulazione del Testo Unico dell’Edilizia (sulla quale sta ancora intervenendo – fors’anche troppo - per finalità contingenti e di dettaglio).

La parola al Legislatore

Non possiamo lasciare il delicato tema della sanatoria a regime con semplice o doppia conformità (e della legittimità delle legislazioni che lo prevedono) alla discrezionalità del principio della potenziale abrogazione implicita e/o all’interpretazione giurisprudenziale legata agli aspetti formali.

Non ne usciremo mai.

La questione è politica perché la legge risponde ad obiettivi politici ed è funzionale a renderli operativi: allora è tempo che il Legislatore esca dall’empasse e decida di decidere cosa vuole.