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Silenzio assenso in edilizia: conformità sì o no

Il chiaro dettato normativo si scontra con la non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sul tema del silenzio-assenso in materia edilizia, così come peraltro sottolineato da un recente intervento del Consiglio di Stato.

La disamina che l’Autrice pone in questo articolo in materia di formazione del silenzio assenso mostra una diversità di conclusioni di Sezioni diverse del Consiglio di Stato che sicuramente sarà motivo di imbarazzo e fonte di incertezza giuridica per tutti, sia per il pubblico che per il privato.

Anche perché il tema è di assoluto interesse in campo edilizio in cui, alla norma generale della legge sul procedimento (la n. 241/90), si sovrappone quella speciale del Testo Unico dell’Edilizia.

Lo scenario che si apre con queste risoluzioni induce la necessità di qualche ulteriore riflessione sull’argomento.

*Presentazione di Ermete Dalprato


L’istituto del silenzio assenso si caratterizza quale strumento generalizzato di semplificazione dell’attività amministrativa sin dalla riforma, operata dalle L. 15/2005 e 80/2005, della normativa in tema di procedimento amministrativo di cui alla L. 241/90.

Ai sensi dell’art.20 legge 241/90 nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se l’ amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo2, commi 2 o 3 della medesima legge, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda del privato, il provvedimento di diniego.

In ambito edilizio l’art 20 comma 8 DPR 380/01 prevede che qualora il termine procedimentale previsto dal precedente comma 3, decorra inutilmente ovvero non venga adottato il provvedimento conclusivo di determinazione dell’istanza del privato, sulla stessa si intende formato il silenzio assenso fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali.

In questo caso l’eventuale assunzione di un provvedimento di diniego tardivo, sarebbe privo di effetti, secondo quanto previsto dall’art. 2 co 8-bis L 241/90, e l’interessato potrebbe comunque porre in essere l’attività edilizia oggetto di istanza.

Il chiaro dettato normativo si deve scontrare tuttavia con la non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sul tema del silenzio-assenso in materia edilizia, così come peraltro sottolineato da un recente intervento del Consiglio di Stato (sez VI del 14/03/2023 n.2661).

Si pone infatti in discussione se la conformità urbanistico-edilizia dell’intervento costituisca o meno condicio sine qua non per la formazione del provvedimento tacito di accoglimento dell’istanza

Nella pronuncia sopra citata il Consiglio di Stato sposa la tesi secondo cui l’inerzia della Pubblica Amministrazione “equivale” a provvedimento di accoglimento in quanto reputando, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli abilitativi edilizi così formatisi alla disciplina della annullabilità.

In altre parole il titolo abilitativo edilizio può ritenersi assentito anche qualora l’intervento contrasti con la disciplina urbanistico edilizia, in quanto “l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.”(Cds cit).

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore – rendendo più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione – viene realizzato stabilendo che il potere di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi “silenziosamente” secondo le condizioni ed i presupposti di cui all’art. 21 nonies L 241/90.

Pertanto, affinché il potere di intervento “tardivo” funzionale a rimuovere gli effetti del titolo abilitativo implicito, possa dirsi legittimamente esercitato, è indispensabile che, ai sensi dell'art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, l'autorità amministrativa: invii all'interessato la comunicazione di avvio del procedimento; l'atto di autotutela intervenga tempestivamente dando conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati” (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5018).

Come anticipato, tuttavia, la tematica in discussione non incontra un orientamento giurisprudenziale univoco tanto che pochi giorni prima della precitata pronuncia il TAR Piemonte (sez II 10/03/2023 nello stesso senso TAR Abruzzo n 74/2022) fa proprie le statuizioni della Sezione IV sempre del Consiglio di Stato (n 5018 del 2021; 1629 del 2021 n. 3680 del 2017, sez. IV, n. 3805 del 2016, sez. V, n. 1364 del 2012)

Secondo il TAR, ai fini della formazione del provvedimento per silentium in caso di istanza di permesso di costruire, l'art. 20, comma 8, delTesto Unico dell'Edilizia richiede due requisiti di carattere formale: il decorso del termine e l'assenza di un diniego esplicito da parte del Comune. Tuttavia, accanto ai due requisiti formali individuati espressamente dalla norma, ai fini della formazione del silenzio significativo è altresì necessaria la sussistenza di requisiti di carattere sostanziale, consistenti nell'effettiva compatibilità del progetto con la disciplina urbanistica ed edilizia che viene in rilievo.

In altri termini non si può ottenere per silentium, quel che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte della P.A..

Pare tuttavia che tale trattamento differenziato riguardante le istanze volte all’ottenimento di un titolo abilitativo edilizio, così come peraltro rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (rif sez IV 2661/2023), non discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia (edilizia) o di procedimento.

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