Sottotetto abitabile: il cambio d'uso abusivo può ottenere la fiscalizzazione?

In una recente pronuncia, il Consiglio di Stato conferma il diniego di fiscalizzazione ex art. 34 d.P.R. 380/2001 e la legittimità dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un sottotetto trasformato in unità abitativa senza titolo. Il Collegio chiarisce che la fiscalizzazione presuppone una difformità parziale rispetto al titolo edilizio e l'impossibilità tecnica di demolire senza pregiudizio della parte conforme; quando invece l'abuso implica una modifica planovolumetrica dell'edificio, un incremento di volumetria e un mutamento della destinazione d'uso, esso integra una difformità essenziale, insuscettibile di conversione in sanzione pecuniaria. La sentenza affronta inoltre il tema della responsabilità del proprietario che non ha eseguito l'ordinanza di demolizione, ritenendo irrilevante la sua buona fede al momento dell'acquisto.

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: le regole

Un sottotetto trasformato in unità abitativa senza titolo abilitativo o in totale difformità può essere 'sanato' con l'istituto della fiscalizzazione dell'abuso? Quali sono le prerogative per ottenere la sanzone pecuniaria alternativa alla demolizione? Gli aumenti di volumetria e i cambi d'uso incidono sulla possibilità di fiscalizzazione?

Prima di analizzare l'interessante sentenza 2942/2026 del Consiglio di Stato, ricordiamo che è possibile 'trasformare' la demolizione in ammenda pecuniaria solo a determinate condizioni:

• si deve trattare di parziale difformità dal titolo abilitativo (art.34);
• si può trattare di totale difformità dal permesso di costruire o ristrutturazione in assenza di permesso di costruire (art.33);
• deve sussistere l'oggettiva impossibilità di demolire l'abuso edilizio (ripristino dello stato dei luoghi, art.33) o, nel caso dell'art.34, l'impossibilità di demolire la parte non conforme senza pregiudizio della parte conforme (cio deve sussistere il concreto rischio di danneggiare la parte realizzata in conformità).

Il sottotetto del contendere

Il proprietario di un sottotetto, acquistato nel 2006 dal costruttore già nella configurazione abusiva, era destinatario di un'ordinanza di demolizione del 2010 rimasta inottemperata. Dopo oltre dieci anni il Comune aveva avviato il procedimento di acquisizione gratuita.

Il proprietario aveva chiesto la fiscalizzazione dell'abuso, allegando l'impossibilità tecnica della demolizione senza pregiudizio per la parte conforme.

Il Comune aveva negato la fiscalizzazione, sul presupposto che l'abuso non fosse una difformità parziale ma una difformità essenziale, e aveva emesso il decreto di acquisizione.

TAR e Consiglio di Stato hanno confermato entrambi i provvedimenti, con la sola eccezione del calcolo dell'indennità di occupazione per il periodo coperto dalla sospensiva cautelare.

Cambio d'uso del sottotetto da non abitabile ad abitabile

Palazzo Spada evidenzia che il TAR ha correttamente osservato che nel caso di specie, è stato realizzato un mutamento di destinazione d’uso del sottotetto (in realtà di più sottotetti nell’ambito del medesimo edificio) per renderlo abitabile.

Tale modifica si è concretizzata attraverso la realizzazione, in fase di costruzione dell’immobile, di una diversa
configurazione della falda di copertura, l’inglobamento di parte del terrazzo all’interno delle mura perimetrali e la predisposizione di impianti e tramezzature interne idonee a renderlo adatto all’uso abitativo. L’intera superficie del sottotetto è divenuta superficie utile, con conseguente incremento anche del volume del fabbricato.

Si tratta, dunque, di un abuso non suscettibile di fiscalizzazione, implicando una modifica planovolumetrica dell’edificio, un suo non irrilevante incremento di volumetria, nonché una modifica del carico urbanistico conseguente alla trasformazione della destinazione d’uso del manufatto.

Fiscalizzazione ex art. 34 T.U.E.: presupposti e limiti

La sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione è ammessa dall'art. 34 d.P.R. 380/2001 esclusivamente per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, quando la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte dell'immobile realizzata in conformità.

Il meccanismo ha dunque una doppia condizione:

• sul piano giuridico, che l'abuso sia qualificabile come difformità parziale e non come variazione essenziale o totale difformità;
• sul piano tecnico, che la demolizione della parte abusiva comprometterebbe concretamente le porzioni conformi.

Nel caso esaminato, altri abusi del medesimo fabbricato erano stati fiscalizzati - in particolare quelli relativi all'altezza dei solai di interpiano - proprio perché la demolizione di un solaio avrebbe inevitabilmente danneggiato l'appartamento sovrastante realizzato legittimamente.

Questa distinzione dimostra che la fiscalizzazione non è esclusa in assoluto per le difformità costruttive, ma solo per quelle che eccedono la soglia della parzialità.

Acquisizione gratuita e irrilevanza della buona fede dell'acquirente

Un altro aspetto interessante della sentenza è quello relativo alla buona fede dell'acquirente, che sonsteneva di aver acquistato 'inconsapevolmente' un immobile già abusivo, realizzato dal costruttore.

Secondo Palazzo Spada, tale circostanza non può elidere la responsabilità ai fini dell'acquisizione gratuita: quest'ultima non sanziona l'autore materiale dell'abuso, bensì il destinatario dell'ordinanza di demolizione che non vi ha ottemperato.

Avendo ricevuto nel 2010 l'ingiunzione a demolire e non avendovi dato esecuzione, il proprietario ha autonomamente determinato i presupposti della sanzione ablatoria, indipendentemente dall'origine dell'abuso.

FAQ TECNICHE: Fiscalizzazione del sottotetto abitabile | Ingenio

Quando un cambio d’uso del sottotetto può essere fiscalizzato ex art. 34 d.P.R. 380/2001?
Solo se l’intervento integra una difformità parziale dal titolo edilizio e se la demolizione della parte abusiva è tecnicamente impossibile senza danneggiare le parti realizzate legittimamente. In assenza di questi presupposti la fiscalizzazione è esclusa.

Il sottotetto reso abitabile con aumento di volumetria rientra nella fiscalizzazione?
No. Il cambio d’uso da non abitabile ad abitabile con incremento di volume, superficie utile e carico urbanistico configura una difformità essenziale, non convertibile in sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione.

Perché l’incremento di volumetria è decisivo ai fini del diniego?
Perché l’aumento di volumetria e la modifica planovolumetrica incidono sull’assetto urbanistico-edilizio dell’edificio. Tali effetti superano la soglia della parzialità richiesta dall’art. 34 e impediscono la fiscalizzazione.

La buona fede dell’acquirente dell’immobile abusivo è rilevante?
No. Secondo il Consiglio di Stato, la buona fede al momento dell’acquisto non esclude l’acquisizione gratuita: conta l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, non chi ha materialmente realizzato l’abuso.

È possibile fiscalizzare altri abusi nello stesso edificio ma non il sottotetto?
Sì. La fiscalizzazione è ammessa solo per gli abusi che restano parziali (ad esempio lievi difformità costruttive), mentre è esclusa per quelli che comportano cambio d’uso e rilevante incremento volumetrico, come il sottotetto abitabile.

LA SENTENZA E' SCARICABILE IN ALLEGATO