Illeciti professionali: la sentenza non definitiva giustifica l'esclusione

Anche una sentenza di primo grado è sufficiente per escludere il professionista/impresa dalla gara pubblica in virtù di quanto previsto dall'art.80 del Nuovo Codice Appalti: la grande novità, contenuta nella sentenza 4192/2017 del 5 settembre scorso del Consiglio di Stato, si allinea completamente alle nuove disposizioni ANAC in materia (linee guida n.6 approvate il 16 novembre 2016)

L'elemento rilevante per valutare il curriculum dell'impresa è la presenza di "significative carenze" nell'esecuzione di un contratto precedente. Non è decisivo, per arrivare all'esclusione, il fatto che queste carenze siano inserite in una sentenza diventata definitiva.

Nello specifico, Palazzo Spada ha quindi respinto il ricorso avverso l'esclusione di un'impresa da un appalto (i servizi sanitari da svolgere presso l'ospedale di Mestre per un importo di 10 milioni) precisando che:

• il ”grave illecito professionale”, che ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa;
• ai fini dell’esclusione dalla gara pubblica prevista dall’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso; l’esclusione non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”  e non dalla verificazione del fatto storico;
• il concorrente ad una gara pubblica non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere esclusivamente alla stazione appaltante;
• il contraddittorio previsto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.

Motivazioni e tempistiche
Per quanto riguarda la non definitività della sentenza, quindi, “la tesi dell'appellante è smentita dalla stesse linee guida n. 6 dell’Anac”, secondo le quali “i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell'articolo 80, comma 5, lettera c)”.

Il Consiglio di Stato fa chiarezza, inoltre, sulle tempistiche: il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale. Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile. Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.