Cambio di rotta per il nuovo Codice dei Contratti Pubblici: sconfessato l’ufficio complicazioni affari semplici

Nuova rotta per il prossimo Codice dei contratti pubblici. Basta con l’ufficio complicazioni affari semplici. Più discrezionalità alle stazioni appaltanti. Cancellato l’Albo ANAC. 

Approvata la delega per adottare, entro i prossimi 6 mesi, dunque idealmente entro fine 2021, 

Ecco il commento della Prof.ssa Sara Valaguzza.

La delega per adottare il nuovo Codice dei contratti pubblici: sintetica, tecnica, diretta

Si tratta di una delega molto diversa da quella del 2016, densa di politicità, di principi roboanti, ricca di esibizionismo politico, che aveva dato corso all’attuale Codice dei contratti. Una delega, invece, sintetica, tecnica e diretta quella di oggi. Del resto, l’inefficienza del modello in cui le stazioni appaltanti sono state incatenate è talmente evidente che il cambio di passo è dovuto.  

Solo un paio di punti paiono già meritare alcuni chiarimenti interpretativi, uno di particolare interesse, riguarda il passaggio in cui si richiede al legislatore delegato di ridurre e razionalizzare le norme in materia di contratti pubblici con “ridefinizione del regime della disciplina secondaria”: probabilmente, l’inciso invita a fare pulizia nel labirinto di Decreti Ministeriali e Interministeriali, di Regolamenti vecchi, nuovi e in fieri, di linee guida e circolari, in cui tutti abbiamo perso la strada.

Chiara la delega nel comando espresso per primo: le nuove norme dovranno essere adottate nel “perseguimento di obbiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Dunque il legislatore delegato NON dovrà irrigidire oltre le regole delle procedure di gara rispetto a quanto previsto dalla normativa europee, e se lo farà la normativa delegata si porrà a rischio sotto il profilo della sua incostituzionalità, per eccesso di delega. Profilo di particolare attenzione per il legislatore delegato, che, in altri momenti e per troppo zelo, ha visto cadere, per eccesso di delega, alcune riforme significative, come quella di riforma dei servizi pubblici locali. Misura, proporzionalità e self-restraint saranno le qualità richieste in fase di attuazione delle delega.

Aderire al modello europeo significherà più concorrenza nelle gare

Del resto, non è certo sminuente aderire ad un modello, quello europeo, che è costruito selezionando le regole migliori estratte dalla cultura giuridica comune ai Paesi membri. 

Più Europa nelle regole dovrebbe anche significare più concorrenza nelle gare. Rivendicare regole proprie, da Stato a Stato, ha avuto l’effetto di ridurre drasticamente la concorrenza: se, per ipotesi, la disciplina delle gare fosse la medesima dovunque, le imprese straniera allora non avrebbero alcun freno all’ingresso.

Tre solo le linee di azione che il Governo dovrà declinare nell’attuare la delega per migliorare la qualità della domanda pubblica:

1. riduzione nel numero delle stazioni appaltanti, anche tramite accorpamento e riorganizzazione,
   
   
2. incentivi per l’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie,
   
   
3. potenziamento e specializzazione del personale.

In pratica, dovranno essere favoriti meccanismi di aggregazione della domanda pubblica al mercato, da un lato, e deleghe intersoggettive tra enti del comparto pubblico, dall’altro.

Nasce la figura della stazione appaltante ausiliaria

A quest’ultimo proposito compare la figura della stazione appaltante ausiliaria, diversa dalla centrale di committenza, ma promettente in punto di efficienza: la stazione appaltante ausiliaria, in analogia con norme già conosciute e con prassi ben in uso all’estero, è un soggetto che presta il proprio know how ad un’altra stazione appaltante, detta ausiliata, sulla base di specifici accordi che consentiranno agli organismi pubblici più skillati di fornire un service ad altri meno pronti.

La cosa è piuttosto logica e l’opportunità interessante: la specializzazione, l’esperienza e l’intelligenza specifica migliorano, per forza, i risultati attesi. 

Non sempre la strada delle centrali di committenza è stata virtuosa, quindi l’idea di affiancarvi modelli diversi, come quello genericamente definito, delle stazioni appaltante ausiliarie dovrebbe rendere più efficiente il settore, senza centralizzare poteri ed eventuali casi di mala gestio. Così, per esempio, una società a partecipazione pubblica che opera in un determinato territorio facendo gare pubbliche in un determinato settore, potrà programmare gare e approvvigionare anche altre società.

Dovrebbe quindi anche essere possibile che una società a partecipazione pubblica che abbia acquisito esperienza in un campo, invece che sciogliersi raggiunto lo scopo, possa proseguire l’attività avvantaggiando altri enti pubblici con le esperienze maturate e le conoscenze sviluppate. Qui si intravede una valorizzazione di alcuni modelli, incluso il modello lombardo: lo schema proposto è simile a quello messo in atto da Arexpo S.p.A., che sta operando in favore di alcuni enti pubblici supportandoli per le svariate complessità inerenti ai progetti di rigenerazione urbana.  

La formazione per la specializzazione del personale

La specializzazione del personale dovrà per forza passare da una adeguata formazione. A partire da quella universitaria. Uno sguardo interessante potrebbe essere buttato a quei contesti, come quello britannico o americano, in cui lo specialista del procurement è una figura complessa, che assomma competenze giuridiche, economiche e tecniche. Prima di prevedere percorsi formativi, dovremmo chiarirci che lavoro dovrà farlo lo specialista del public procurement. Poi dovrebbero essere riesaminati i percorsi didattici nelle Università italiana, anch’essi troppo rigidi e non ancora coerenti con le esigenze del mondo del lavoro.

Massima semplificazione

Proseguendo nei criteri della delega, vi sono due punti intitolati “massima semplificazione”. Il che è significativo perché la semplificazione o c’è o non c’è, massima o minima non è una misura applicabile al caso, però rende l’idea: è come se il delegante dicesse che questo è un giro di boa, ora occorre davvero semplificare, soprattutto negli ambiti in cui, negli ultimi anni, si è fornito il pretesto per costruire le barricate degli uffici complicazioni affari semplici, i cui operano guerrieri stellari, senza macchia e senza peccato. 

Sugli uffici complicazioni affari semplici, il delegante ha detto basta: (massima) semplificazione, dunque, per le procedure sotto la soglia europea, e massima semplificazione per gli investimenti in tecnologie verdi e digitali, per gli investimenti in innovazione e ricerca, e per quanto necessario al raggiungimento degli obiettivi dell’Agenda di sviluppo sostenibile 2030.

Il nuovo codice dovrà poi pensare a come prevedere requisiti o criteri premiali per valorizzare obiettivi collaterali alla singola gara, di carattere ambientale e sociale, incluse le pari opportunità generazionali e di genere. 

Chi ha orecchie per intendere intenda subito: è chiaro che non sarà tollerabile che le gare, per affidare incarichi professionali, chiedano, per esempio, vent’anni di esperienza pregressa sul campo, o aver concluso decine di incarichi in qualche lustro. L’esempio non è di fantasia, ma riguarda una gara per affidare un incarico legale nelle marche. Se si vorrà affidare un incarico ad un consulente con quelle caratteristiche, si dovrà avere almeno il coraggio di farlo in trasparenza, spiegandone le ragioni. 

Cancellato l’Albo ANAC dei commissari di gara

Digitalizzazione e informatizzazione delle procedure compaiono nuovamente tra i criteri guida, purché siano in grado di consentire tempi più ristretti per lo svolgimento delle gare pubbliche, ma non perché sostituiscano i criteri di valutazione discrezionale. Infatti, la delega richiede che si torni a dare fiducia alle stazioni appaltanti anche in fase di valutazione delle offerte: cancellato l’Albo ANAC dei commissari di gara - che nemmeno si è potuto dimostrare che non sarebbe stata la panacea a tutti i mali perché manco è stato istituito in 5 anni da quando è stato annunciato - e riduzione dei criteri di automatismi nella valutazione delle offerte, comprese quelle anomale.

Sulla tipologia di procedura, il legislatore delegato avrà un compito tanto arduo quanto fondamentale nel trovare il modo per incentivare l’uso di procedure flessibili, come il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure negoziate con bando. Non sarà facile riuscire in questa missione, perché l’uso di tipologie flessibili non è stato scoraggiato dalle previsioni del Codice dei contratti, ma dall’interpretazione tafazziana che di quelle norme alcuni organi di controllo hanno fornito.

Finché non si chiarirà che la discrezionalità è un bene, che la scelta di merito e di opportunità spetta solo a chi decide per la PA e che la responsabilità erariale c’è solo se si crea un danno al denaro pubblico, la strada sarà lunga e la missione consegnata dalla delega rimarrà sulla carta.

Legge delega e partenariato pubblico privato

Si è detto e scritto che la legge delega avrebbe favorito il partenariato pubblico privato. In realtà la delega si limita prevedere la “razionalizzazione, semplificazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali”.

Dunque, mentre nel caso delle procedure flessibili, la legge delega ha espresso un evidente favore, per il PPP si chiede una razionalizzazione di una trama normativa inefficiente e talvolta talmente inefficiente da tenere lontani gli investitori professionali, magari abituati all’estero, frenati ad impiegare denaro in operazioni di project in Italia.

Peraltro, il divieto di proroga delle concessioni, inserito nella delega, dovrà necessariamente essere circoscritto in fase attuativa, diversamente, a fronte di modifiche all’equilibrio economico e finanziario di una concessione non imputabili al concessionario, senza la possibilità di prorogare la durata del contratto, per riequilibrare il PEF non resterà che aumentare l’importo della contribuzione pubblica. 

Quando progettazione ed esecuzione insieme

Sempre sulla tipologia delle procedure, la delega supera il tormentone ideologico e poco coerente con la realtà, di separare progettazione ed esecuzione di opere pubbliche. Sul punto viene richiesta una specificazione che indichi quando sarà possibile affidare congiuntamente progettazione ed esecuzione. Certamente dovrà essere possibile questa opportunità per le opere con la modellazione digitale, in cui la separazione tra progettazione ed esecuzione è un travisamento logico e tecnico che merita di essere attentamente riconsiderato, magari simulando, per i vari Tommaso - del se non vedo non credo – , cosa accade nei cantieri delle nostre opere pubbliche e che cosa comportano i meccanismi frutto di ideologizzazioni e a favore di chi finiscono per giocare.

Il penultimo criterio della delega, che richiede di porre mano ad una “razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione” è importante e potrebbe offrire contenuti particolarmente innovativi e proficui sia nel campo della tecnica del project management, sia al livello della ingegnerizzazione giuridica dei processi, dei target e del gain sharing.

A quest’ultimo riguardo, sarebbe interessante puntare sulla messa a disposizione delle stazioni appaltanti di modelli di accordi collaborativi, a cui possa aderire l’intera filiera coinvolta nell’esecuzione di un’opera pubblica, per orientarsi in maniera coordinata verso le finalità indicate dal committente, monitorare i rischi della commessa ed evitare che le interazioni tra diversi contratti possano essere scusanti invocate per rivendicare nuovi oneri dal Committente pubblico. Se ci fosse la volontà di orientare la PA verso buone prassi, basterebbe utilizzare i modelli che già ci sono, “benedicendoli”.

Dunque, sereno dopo la tempesta? Forse.

O forse solo l’uscita da un tunnel, cosa ci sarà fuori dal buio, dipenderà, come sempre, dalla preparazione, dedizione, serietà ed imparzialità di persone che si dedicheranno a questo importantissimo lavoro.