Il BIM è collaborazione, ma come gestire i contratti - responsabilità, rischi e remunerazioni?

Alleanza e Integrazione: Buona Fede e Fiducia nei Contratti Collaborativi

(In) Project Alliance (alliance contracting) designers, contractors and the project owner form a joint project organisation and work in open collaboration. All benefit from the success of the project entity and there is neither need nor opportunity for company-specific sub-optimisation. Moreover, alliance contracting makes effective use of the early co-operation of the actors by integrating versatile expertise for the development of the project solution. Thereby it is believed to enable better innovative development and more effective project implementation than traditional delivery methods in challenging projects.

Pertti Lahdenperä

Il tema dei contratti collaborativi, in connessione al Building Information Modeling, è assurto ormai all'ordine del giorno anche in Italia, sotto la denominazione di Alliance Contracting, descritta puntualmente in Multi‐Party and Multi‐Contract Arbitration in the Construction Industry da Dimitar Kondev, volume edito da Blackwell nel 2017, come a more formal and binding arrangement with financial incentives based on profit and risk sharing. In alliancing, there is often a single document which binds all the major participants in the project, such as the employer, the main contractor(s), the design team, any subcontractors and so forth. The purpose of this contractual commitment is that the allied participants work together as a single integrated team to generate mutual benefit, which is aligned with the actual project objectives.

L'11 Gennaio 2018, nel corso di un convegno dedicato al BIM, organizzato da Planbim a Santiago del Cile, per l'ennesima volta si enfatizzava il ruolo del lavoro collaborativo, una vera e propria icona della digitalizzazione del Settore delle Costruzioni, in cui, nella narrazione, sembrano ormai bandite le categorie dell'antagonismo e del conflitto.

E' interessante notare come le migliori ricostruzioni storiche facciano corrispondere la concezione di quello che definiamo come Building Information Modeling a un periodo occorso tra la fine degli Anni Cinquanta e l'inizio degli Anni Sessanta, laddove, in un ambito socio-tecnico preciso, negli Stati Uniti, si avanzavano, sotto l'egida di nozioni come collaborazione e integrazione, istanze ideali di democratizzazione, oltre che istanze pragmatiche di sinergia tra istituzioni, accademie e aziende.

Allo stesso tempo, è altrettanto stimolante osservare come alcuni studiosi, sempre negli Stati Uniti, sottolineino in che misure le regole di ingaggio oggi previste dagli strumenti del BIM prevedano forme di cooperazione estremamente gerarchizzate e disciplinate, quasi a contraddire quella intenzione originaria e a rafforzare una interpretazione più realistica dell'approccio collaborativo.

Le ragioni per le quali collaborazione o integrazione siano concetti destinati a imporsi col BIM si ascrivono, nella scia della cultura manifatturiera, nel legame inscindibile tra progettazione del prodotto e progettazione degli impianti produttivi, oltre che nei livelli di complessità e di rischio crescenti che si rinvengono nel Settore delle Costruzioni in merito ai manufatti.
Una buona testimonianza del ruolo dei contratti relazionali, opposti a quelli, tradizionali, transazionali, che assottigliano le distinzioni delle identità tra committenti, progettisti ed esecutori (oltre che gestori) è offerta dal saggio di Martin Fischer, Howard W. Ashcraft, Dean Reed, Atul Khanzode, dal titolo Integrating Project Delivery, edito nel 2017 da Wiley.

Il testo, ibrido negli specialismi che vi sono presenti, contiene punti di vista sia tecnici (specie da parte di Martin Fischer, che è l'autore più noto) sia giuridici (a opera di Howard W. Ashcraft, che è sicuramente il giurista americano più autorevole in materia), a proposito dell'IPD (Integrated Project Delivery) che, a prescindere da una sottile riflessione su multi-party e poly-party e su altri aspetti strettamente giuridici relativi agli IPD Contract, rimanda a una accezione piuttosto larga e variegata degli istituti contrattuali ascrivibili all'acronimo, su cui lo scrivente è naturalmente incompetente.
Certo è che, comunque, anche nelle esperienze statunitensi descritte, prevalentemente nella edilizia ospedaliera, a tratti il racconto appare assumere vesti comportamentali e morali piuttosto che non strettamente gestionali o giuridiche.
Il saggio, peraltro, fa, nella sua parte conclusiva, riferimento ad alcune proposte di strutture contrattuali britanniche suggerite da David Mosey (in particolare, PPC 2000), con cui, al King's College, assieme a Sara Valaguzza, ci confronteremo il 1 Marzo 2018 all'interno di un seminario internazionale, che si terrà a Somerset House, dedicato al tema Improving Value Through Alliances, BIM and Collaborative Contracts, nell'ambito della collaborazione instaurata dal Centro Inter-ateneo CCLM (tra PoliMi, UniBs, UniMi) sul FAC-1 Framework Alliance Contract con l'ateneo londinese, centro promosso, oltre che dai suddetti, da Giuseppe Di Giuda.
In quella sede, in maniera pertinente e approfondita, grazie, specialmente, alla collega di UniMi, sarà possibile affrontare seriamente i risvolti giuridici dei contratti multi-laterali e relazionali e le loro applicazioni negli ecosistemi digitali.

Qui, al contrario, come ideale premessa, pare utile rilevare come, a livello internazionale, non solo domestico, tutte le aspirazioni ai modelli cooperativi, supportati dalla ottimizzazione dei flussi informativi, abbiano sinora incontrato scarsa diffusione e molta ostilità, se non nell'ambito dell'Oil & Gas e in quello dei Mega Project di Civil Engineering, a dispetto di una loro crescente popolarità nella letteratura e nella pubblicistica.

Del resto, anche nel Regno Unito, la spinta in quella direzione, che solo ora, in termini BIM-Based, sembra permeare anche i quadri contrattuali NEC (in particolare nell'atteso NEC4 Alliance Contract) e JCT, risale ai decenni precedenti al nostro, sempre sulla scorta di esperti governativi di estrazione manifatturiera, mentre il tema pare solo parzialmente interessare il dibattito giuridico-contrattuale in Francia e in Germania, ove pure la letteratura su BIM et Droit o su BIM und Recht è copiosa.

In realtà, il ruolo primario, autoriale, sovraordinato, del progetto (esecutivo) firmato dall'architetto e sottoscritto dai suoi consulenti tecnici, per secoli dopo il Rinascimento, ha contenuto una implicita delega alle maestranze e alle loro corporazioni, venuta meno solo allorché, a partire probabilmente dal XIX secolo, la complessità tecnologica frammentava i saperi ideativi e quelli esecutivi e rendeva impossibile agire per rimandi taciti.
Paradossalmente, a quella rottura ne subentrava poi un'altra nel momento in cui il grado di complessità, che aveva potenziato il ruolo del progetto come prescrizione/comunicazione contrattuale, diveniva di difficile detenzione unilaterale da parte dei professionisti/progettisti, sino, nelle previsioni di Brian Ringley (WeWork) e di Alain Waha (Buro Happold) a essere, in futuro, in parte automatizzabile attraverso la intelligenza artificiale.
In altre parole, la relativa semplicità tecnologica dei cespiti da progettare aveva permesso ai progettisti di esercitare un predominio umanistico e scientifico sugli esecutori, senza bisogno di un dettaglio sempre spinto; il suo incremento ne aveva, poi, rafforzato la centralità, sino, appunto, a un ulteriore momento di cesura, di cui forse il BIM rappresenterebbe un epifenomeno, nella misura in cui richiedesse l'apporto (ideativo) anche di soggetti diversi dai professionisti/progettisti.

Sotto questo profilo è possibile che l'appalto integrato abbia fallito per il fatto di non avere rimesso in discussione le prerogative, introducendo semplicemente elementi di subordinazione nella distinzione tra i ruoli, divenendo poco integrante e molto distintivo.
A questo proposito si sottolinea spesso come cooperazione e collaborazione non siano sinonimi e quanto vi sia confusione tra Alliance e Partnership o Partnering.
Tutte le indagini relative ai contratti che impropriamente chiameremmo collaborativi e relazionali (non essendo cultori delle scienze giuridiche) mostrano, però, che l'integrazione a cui si accenna, più che comportare eccessi di con-fusione nelle competenze e nelle responsabilità (anche se le identità vengono, comunque, messe in discussione), prevedono l'impossibilità, in termini di convenienza, per ciascun soggetto coinvolto ad agire individualmente, essendone la logica congiunta, in una sorta di inscindibilità delle responsabilità, dei rischi e delle remunerazioni.

Dal punto di vista della cultura progettuale, alcuni commentatori hanno già, sia pure con una certa ipocrisia narrativa, messo in luce una dimensione collettivista della progettazione digitale (su cui è bene, tuttavia, avanzare molti dubbi), ma certo, in ambito contrattuale, la sfida di natura collettiva riguarda giusto l'impossibilità nel massimizzare il proprio tornaconto entro logiche contrattuali che, nei fatti, penalizzino gli atteggiamenti individuali.
In questi contratti, in effetti, esistono forme congiunte di governance che tendono, almeno in teoria, a raggiungere l'unanimità nei processi decisionali, come condizione imprescindibile.

Nel volume citato in precedenza non è, però, sempre chiaro se i vincoli introdotti siano esclusivamente tecnico-giuridici o se, invece, talvolta, siano prettamente culturali: Howard W. Ashcraft sarà con noi a Londra e in quell'occasione ne potremo discutere, ma nel volume si parla di soggetti non adatti allo scopo che sono stati sostituiti nel corso dell'esecuzione del contratto.

Immagini come quella della co-location nella BIG Room fanno ben comprendere il carattere anche panottico (da control room) e impositivo di questo concerto obbligato: la questione è quella di capire che cosa stia davvero al centro dei contratti multi-laterali e quanto collegialità sia davvero praticabile.

In origine, le forme di Alliancing degli Anni Novanta, a partire da BP, sorgevano dalla necessità di evitare qualunque genere di conflitto a fronte di una elevata rischiosità delle commesse, che suggeriva di abolire la natura stessa di (contro)parte in causa: in realtà, oggi si sottolinea il ruolo trainante della committenza nella relazionalità e nella multi-lateralità della catena di fornitura, ma resta il dubbio se a presidiare il contratto stiano algoritmi, pattuizioni o intenzioni.
L'impressione è che una accentuata simmetria informativa, giustificata dalla condivisione delle convenienze tra le parti, non sia così agevole da conseguirsi, ma, soprattutto, che non sia facile pensarla come reciproca realizzazione delle parti stesse che conservino intatta la propria natura.

In apparenza, l'oggetto dei benefici derivanti dal contratto collaborativo è costituito dalla generazione di valore, da ripartirsi equamente nell'ambito cooperativo della compagine: come a dire che solo una mutua (co-)responsabilità possa condurre a soluzioni ottimali e che i vantaggi relativi debbano essere condivisi.
Tutti i modelli tradizionali, basati sulla separazione e sulla contrapposizione, generano naturalmente il conflitto e probabilmente non garantiscono l'ottimalità del risultato, nel senso che nessuna delle parti ottiene le convenienze piene che sarebbe lecito attendersi, anche laddove si pongano limiti precisi alle remunerazioni previste, inducendo, peraltro, a creare allowance e contingency.
Al contempo, però, la con-divisione e la con-fusione appaiono evidentemente troppo minacciose per le identità consolidate per poter essere davvero accettate nelle prassi correnti e diffuse, nonostante alcune esperienze a casi ordinari, avvenute prevalentemente in Finlandia.

Sino a oggi il lavoro di traduzione del testo del FAC-1, uno degli schemi contrattuali più innovativi, è stato incentrato sulla sua trasposizione negli istituti giuridici del diritto nazionale e comunitario, avendo alla base il dilemma sul fatto che si tratti di un unico contratto, sia pure coinvolgente molte parti, oppure di un sistema di contratti distinti, di un sistema di sistemi, in cui i subappaltatori e i subfornitori abbiano un ruolo primario o meno.
Resta l'interrogativo sulla capacità di questa contrattualistica di imporre una convenienza collegiale che non sia resa precaria da comportamenti unilaterali non accettabili dai soggetti coinvolti.

Tutte le formule contrattuali che ricomprendono le parole Alliance o Alliancing, siano esse riconducibili al modello australiano, a quello britannico o a quello statunitense, modelli tutti anglofoni (e non solo), si propongono di essere radicalmente diverse, persino antitetiche, rispetto a quelle tradizionali, ma occorre precisare bene che cosa si intenda per collaborazione (uno dei termini ormai più abusati sul tema) rispetto ad alcuni quesiti:

1. per collaborazione si intende semplicemente tenere in conto le ragioni e le esigenze altrui, permettendo a tutti i soggetti di essere coinvolti precocemente nella commessa oppure avere la possibilità di intervenire nelle sfere decisionali altrui?
2. per collaborazione si intende conservare le proprie competenze in maniera distinta oppure ibridarle con quelle altrui, estendendo anche il proprio ambito di responsabilizzazione?
3. per collaborazione si intende assicurare una soddisfacente fruizione dei propri flussi informativi oppure condividere con i partner ogni dato in proprio possesso?
4. per collaborazione si intende un rapporto contrattuale di breve periodo o, comunque, finalizzato alla singola commessa oppure un quadro di medio termine esteso a una pluralità di procedimenti?

Certo che i contratti di questo genere presuppongono una rinuncia aprioristica alla coltivazione del contenzioso, prevedendo altresì che le controversie eventuali siano risolte internamente alla compagine.

La letteratura sul tema è ormai vasta, ma un recente saggio di Pertti Lahdenperä, apparso su Construction Economics and Building, Vol. 17, No. 2, June 2017, dal titolo Towards a Coherent Theory of Project Alliancing: Discovering the System’s Complex Mechanisms Yielding Value for Money, appare particolarmente utile alla riflessione, così come un altro intervento di Daniel Amaral Fernandesa, Ant onio Aguiar Costa e del medesimo Pertti Lahdenperä, su International Journal of Construction Management, 2017, dedicato a Key features of a project alliance and their impact on the success of an apartment renovation: a case study.

Secondo lo studioso finlandese, the impact of the procedures followed in alliancing on the success of projects is not yet fully clear and undisputed. The presented arguments and causal relationships often remain independent general principles, although the influential factors and impact chains are very diverse. Therefore, those who value traditional delivery methods find it hard to believe that refraining from pure price competition and risk transfer can improve project implementation from the viewpoint of the owner. As a result, the functional connection between the various alliance principles and results should be assessed and clarified in addition to comparing the results achieved by alliancing to those produced by other delivery methods. 

Questo tipo di contratto può essere definito così: Project alliance is a project delivery method (typically) based on a joint contract between the key actors to a project (owner, designer, constructor), where the parties assume joint responsibility for the design and construction of the project to be implemented through a joint organisation, and where the actors bear both positive and negative risks related to the project jointly and observe the principles of information accessibility and unanimous decision-making in pursuing close collaboration.

Ciò che emerge dalle principali esperienze è che la struttura del contratto debba essere fortemente sartoriale, pur partendo da schemi di riferimento riconosciuti (i bandi tipo non funzionano in questa occasione) e che sarebbe opportuno includere i subcontraenti nelle relazioni mutuali, cosa che raramente sinora è avvenuta.
E' chiaro, dunque, che, accanto all'innovazione, specie per il diritto continentale, che l'Alliancing comporta, nel contesto squisitamente giuridico, vi è un tema culturale (o meglio, gestionale).

Il primo risvolto è tutt'altro che banale (come attesta la ricerca in corso presso il CCLM), poiché evidentemente nessuna amministrazione pubblica italiana accetterebbe di sperimentare forme contrattuali contra legem o estranee al diritto comunitario, ma il secondo risvolto chiarisce come, a parte la necessità di avvalersi di una committenza pubblica molto attrezzata, il buon esito dell'esecuzione del contratto dipenda da una attitudine dei soggetti coinvolti (committenti, professionisti, costruttori, produttori, ecc.) molto diversa da quella radicata, essendo che il comitato che presidia il governo del contratto è costretto a sottili mediazioni.

E', però, la completa trasparenza dei flussi informativi, l'open book, che appare remoto rispetto a un comportamento usuale degli operatori, la cui solidarietà (la cui responsabilità in solido) appare sempre tenue anche negli stessi raggruppamenti temporanei, figurarsi di fronte alla contro-parte.
Qui ritorna tutta la vicenda originaria della digitalizzazione (ma non solamente: BIM & Lean) che irrompe nel Settore per ovviare alle straordinarie sacche di improduttività che lo caratterizzano in giochi che non sono mai win-win.

Alcuni studiosi sostengono, a ragione, che l'opacità e l'asimmetria informativa non siano inintenzionali, andando a favore di alcuni soggetti coinvolti nelle transazioni, ma certamente è probabile che il gioco rimanga, anche per questi, in parte a somma negativa, epperò una generalizzazione degli Alliancing o degli Alliance Contract non sembra essere prossima, a meno che il Settore non decida di procedere a un allineamento degli obiettivi e a una valorizzazione delle dinamiche, nel senso che le varianti in corso d'opera divengono ammissibili, se non persino auspicabili, nella cornice di un consenso che assorba ogni turbolenza.

Come dimostra la controversia sulla X10 option del NEC4 sull'Information Modeling, non è per nulla scontato che vi sia una causalità tra contratti collaborativi e processi digitali, poiché questi ultimi appaiono congeniali a una assunzione congiunta di Risk e Reward solo entro apparati mentali e assetti strutturali profondamente rinnovati.

La sfida dei riformisti - e gli accademici non possono che essere tali - è, pertanto, quella di dimostrare la superiore convenienza di metodi alternativi, tali da cancellare la memoria delle prassi radicate, ma un mercato domestico come quello italiano (il Paese intero) appare tendenzialmente involuto e rivolto a perpetuare un passato che non si vuole che passi, anche a costo di perpetuarlo come simulacro.