Dopo il MIT anche l’ANAC interviene sull’ART. 103 del DECRETO LEGGE CURA ITALIA

Decreto Legge Cura Italia: le indicazioni di ANAC

Con delibera n. 312 del 9 aprile 2020, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha fornito indicazioni per la gestione delle procedure ad evidenza pubblica in corso, al fine di favorire l’assunzione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione, attività poste in dubbio a seguito della sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi fino al 15 aprile 2020 introdotta dall’art. 103 del DL n. 18/2020 (c.d. Decreto Cura Italia), termine poi prorogato al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del DL n. 23/2020.

In un primo momento, infatti, si era dubitato che l’art. 103 potesse trovare applicazione anche in relazione alle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto ai soli procedimenti espressione dell’azione amministrativa di tipo autoritativo. La lettera della norma e la relazione Relazione illustrativa di accompagnamento al Decreto non conducevano ad un esito interpretativo certo con il rischio di dar luogo a dubbi e di una paralisi del settore. Neppure la circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 23 marzo 2020 sembrava in grado di spazzare ogni dubbio (sia consentito rinviare al nostro approfondimento del 31 marzo, pubblicato in questa Rubrica).

Nel merito, le indicazioni dell’ANAC coprono tutto: 

a) le procedure di gara ancora da bandire; 

b) le procedure già bandite; 

c) i contratti in fase di esecuzione.

 

Le procedure di gara ancora da bandire

In relazione alle proceure di gara non ancora avviate (punto 1 della Delibera), ANAC prevede che le stazioni appaltanti valutino la necessità e l’opportunità di differire l’avvio delle procedure già programmate a un momento successivo alla fase di emergenza, tenendo conto di una serie di fattori ricorrenti nel caso specifico, quali l’urgenza di approvvigionamento, la necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, la complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte. In via generale l’Autorità suggerisce che i soggetti aggiudicatori diano corso, nel periodo di sospensione dei termini, esclusivamente alle procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando in tal caso tutte le cautele necessarie volte a favorire la massima partecipazione alla procedura e a garantire la parità di condizioni fra i concorrenti.

Perciò, pensando ai casi concreti, se ad esempio un’amministrazione decida di proseguire con una selezione, dovrà fare in modo che le sedute pubbliche siano visibili in modalità simili alla video conferenza, dovrà controllare i documenti dei partecipanti da remoto, elaborare modalità che consentano ai soggetti interessati di seguire le operazioni di gara ed eventualmente intervenire come se fossero presenti di persona.

 

Le procedure già bandite

Per quanto riguarda le procedure selettive in corso di svolgimento (punto 2 della Delibera), di regola, dovrebbe applicarsi il periodo di sospensione, a meno di specifiche e diverse valutazioni della PA. ANAC consiglia le stazioni appaltanti in modo che agiscano con la massima pubblicità e trasparenza nell’assunzione delle determinazioni necessarie per far fronte all’emergenza sanitaria. In tale fase, infatti, è fondamentale non soltanto assicurare la partecipazione del maggior numero di operatori possibili e la parità di armi fra gli stessi, ma anche e soprattutto garantire e indirizzare ai concorrenti comunicazioni chiare, precise e tempestive che non lascino margini di incertezza sulla sorte delle selezioni già avviate e in corso di svolgimento. Secondo ANAC, le informazioni da fornire mediante avviso pubblico riferito a tutte le gare riguardano:

  • la sospensione dei termini disposta dall’articolo 103, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli iniziali relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli endoprocedimentali tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta;
  • la nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata ai sensi dell’art. 103, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
  • l’adozione da parte della stazione appaltante di ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto. ANAC suggerisce di valutare l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19;
  • la possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando invece quali termini restano sospesi. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi della possibilità in commento, possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini.

In via generale, poi, ANAC suggerisce l’adozione di misure organizzative idonee ad assicurare in ogni caso la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, circoscrivendo la sospensione delle gare e dei termini delle stesse al tempo strettamente necessario. L’Autorità, ad esempio, indica alle stazioni appaltanti di continuare nella celebrazione della procedura ricorrendo a strumenti telematici anche se non ciò non è previsto dalla lex specialis; suggerisce di valutare la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, oppure di rinunciare al sopralluogo obbligatoriamente previsto dal bando di gara o, se assolutamente necessario, di differirlo.

 

I contratti in fase di esecuzione

Con riferimento ai contratti in fase di esecuzione, compresi quelli aventi ad oggetto servizi e forniture, l’Autorità ribadisce quanto già previsto dall’art. 91 del D.L. n. 18/2020, ossia l’impossibilità di procedere all’applicazione di penali per i ritardi dovuti all’emergenza sanitaria, che quindi è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo.

Contemporaneamente alla pubblicazione della Delibera appena esaminata, ANAC, con la segnalazione n. 4 del 9 aprile 2020, si è poi rivolta al Governo affinché, specialmente a fronte della proroga del termine di sospensione fino al 15 maggio 2020, venga fatta chiarezza – a livello normativo – sulla portata applicativa dell’art. 103 del DL Cura Italia.

L’Autorità esprime il timore che se la disposizione in commento fosse interpretata in senso onnicomprensivo, come già proposto dal MIT con la circolare del 23 marzo, questo provocherebbe la «sospensione generalizzata delle procedure di gara…», paralizzando così gli approvvigionamenti delle pubbliche amministrazioni, inclusi quelli funzionali alla gestione dell’emergenza sanitaria, con evidente danno per l’intera collettività.

L’ANAC richiama l’attenzione sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l’economia del Paese, suggerendo la previsione di specifiche misure volte a contemperare le contrapposte esigenze di agevolare l’adempimento delle attività di competenza delle amministrazioni pubbliche, in vigenza delle misure restrittive anticontagio, e favorire la celere ripresa delle attività economiche, scongiurando la paralisi generalizzata delle attività produttive.

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