Opere su aree demaniali: tra normativa e prassi giurisprudenziale

Il presente contributo mira a delineare la peculiare casistica riguardante le edificazioni da parte dei privati insistenti su aree demaniali, per comprendere, in maniera sintetica, quella che è la disciplina normativa anche sulla base delle varie prassi giurisprudenziali consolidatesi nel tempo.


La disposizione da cui partire è l’art. 8 del TUE che, nella sua formulazione succinta (“La realizzazione da parte di privati di interventi edilizi su aree demaniali è disciplinata dalle norme del presente testo unico”), non aggiunge null’altro rispetto a quanto la logica sistematica del TUE prevede.

La disposizione, infatti, si limita ad evidenziare che tutte le attività edilizie, comprese quelle su aree demaniali, sono soggette a regime abilitativo.

Sulla base di queste premesse si potranno di seguito osservare le principali applicazioni, anche giurisprudenziali, che si ricollegano all’art. 8 del TUE.

 

1. L’ambito applicativo dell’art. 8 TUE e il concetto di “demanialità”

In prima analisi, l’art. 8 TUE trova applicazione nei riguardi di quei beni espressamente previsti dal Codice civile e qualificati come demaniali.

Sul punto gli artt. 822 e ss c.c. prevedono una elencazione di beni pubblici – qualificati come demaniali - in quanto:

  • 1)    destinati a soddisfare quegli interessi collettivi;
  • 2)    facenti capo direttamente allo Stato o agli altri enti territoriali.

L’art. 823 c.c. prevede che tali beni, oltre ad essere inalienabili, non possono generalmente formare oggetto di diritti a favore di soggetti terzi, diversi dagli enti proprietari, salvo i limiti previsti da legge. Tale articolo è la colonna portante che legittima la possibilità in capo ai privati di poter essere titolari di diritti personali di varia natura su beni demaniali.

Sotto altro aspetto, occorre però specificare che il demanio non è un insieme unitario, lo stesso è infatti suddiviso in a) demanio necessario e b) accidentale.

Nella prima categoria rientrano quei beni che sono del tutto sottratti alla proprietà privata, mentre, nella seconda categoria, ricadono quei beni che solo eventualmente possono essere di proprietà privata ma che se appartengono agli enti territoriali sono da considerarsi automaticamente come demaniali.

Sulla base di queste macro-suddivisioni, l’art. 8 TUE non prevede alcuna differenziazione di sorta in merito all’uno o all’altro tipo di beni, ritenendo sempre necessario il rilascio del titolo edilizio per i beni demaniali necessari e accidentali, anche laddove gli stessi facciano parte del c.d. demanio marittimo, configurato da quei beni previsti dall’art. 822 c.c. e dall’art. 28 cod. nav.

Ferme queste considerazioni, per meglio comprende il concetto di demanialità, occorre soffermarsi sulle relative e peculiari caratteristiche di detti beni così come meglio delineate dalla giurisprudenza.

Difatti le Sezioni Unite affermano che la demanialità  esprime una duplice appartenenza, sia alla collettività che al suo ente esponenziale, il quale “può e deve assicurare il mantenimento delle specifiche rilevanti caratteristiche del bene e la sua concreta possibilità di fruizione; ne consegue che la titolarità dei beni demaniali allo Stato o agli altri enti territoriali non è fine a sé stessa e non rileva solo sul piano della "proprietà", ma comporta per l'ente titolare anche la sussistenza di oneri di governance finalizzati a rendere effettive le varie forme di godimento e di uso pubblico del bene” (Cassazione civile sez. un., 14/02/2011, n.3665).

Questa definizione offerta dalla massima giurisprudenza civile funge da linea guida per l’individuazione e la definizione dei beni pubblici assistita dalla caratteristica della c.d. demanialità.

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2. La legittimazione alla presentazione della domanda di rilascio di titolo edilizio su area demaniale ex artt. 8 e 11 TUE

Venendo ora alla legittimazione, il legislatore con la formulazione prevista dall’art. 8 TUE ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 11 TUE, siano legittimati a presentare le domande per il rilascio dei titoli edilizi:

  1. sia i proprietari;
  2. sia i soggetti dotati di apposito titolo legittimante.

Con specifico riferimento alla seconda categoria di legittimati, la titolarità deve ritenersi riferita alle posizioni giuridiche soggettive direttamente riconducibili al novero dei diritti reali.

Difatti - anche con riferimento alle opere su beni demaniali - il privato deve dimostrare di essere munito di una posizione legittimante (di una c.d. vicinitas) che gli consenta di poter edificare su tali aree.

In questo senso si deve ritenere che solo il soggetto qualificato come concessore di una area demaniale sia effettivamente legittimato ai sensi dell’art. 8 TUE a richiedere il rilascio del titolo edilizio.

Per tale ragione, la concessione demaniale si pone come presupposto indefettibile in grado di consentire il soddisfacimento dell’interesse del privato all’edificazione su tali aree.

Sul punto è ormai limpido l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le opere da eseguirsi su suolo pubblico comportano per il privato interessato l’onere di munirsi di apposito titolo edificatorio (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VI, 06/11/2020, n.5039).

Si potrebbe quindi così riassumere la logica sistematica degli artt. 8 e 11 TUE: le opere dei privati, anche su aree demaniali, devono essere sempre assistite da un titolo edilizio legittimante l’edificazione (concessione, titolarità di un diritto reale) posto che la presentazione della domanda di rilascio consente, soprattutto, per l’amministrazione la possibilità di esercitare il potere/dovere di controllo sull’attività edificatoria del privato.

Tuttavia, non si può fare a meno di evidenziare che, soprattutto con riguardo all’attività edificatoria su aree demaniali, gli interessi in gioco sono spesso vari e, quanto meno, diversificati.

Per tale ragione le amministrazioni chiamate a esprimersi all’interno del procedimento possono essere plurime, di talché risulta spesso utile l’utilizzo dello schema procedimentale della conferenza dei servizi, al cui interno possono trovare piena espressione le volontà delle varie pubbliche amministrazioni coinvolte.

In questo modo si cristallizza la regola canonica per cui solo l’ente proprietario del bene demaniale (Stato e/o altra amministrazione pubblica di natura territoriale) è in grado di verificare la conformità tra le opere richieste dal privato rispetto alla normativa settoriale urbanistica ed edilizia, ma lo stesso ben può necessitare di un confronto strutturato tra amministrazioni portatrici di interessi in grado di poter consentire a) la massima tutela del suolo e b) la tutela degli altri interessi sensibili coinvolti (paesaggio, ambiente, ecc…). 

Sotto un ulteriore profilo, per quanto concerne il demanio marittimo, è necessario specificare che il solo titolo edilizio non è mai da solo sufficiente per realizzazione delle opere.  

Difatti, per l’edificazione su tali aree demaniali, sorge sempre la necessità del rilascio del titolo edilizio unitamente alla c.d. autorizzazione marittima, in modo da garantire il rispetto del doppio requisito

  1. di salvaguardia degli interessi pubblici connessi al demanio e 
  2. di controllo urbanistico del territorio.

La conferma di tale assunto deriva direttamente anche dal massimo consesso della giustizia amministrativa secondo cui “(…) per la realizzazione di opere sul demanio marittimo occorre l'autorizzazione prevista dall'art. 54 cod. nav., anche dopo la delega alle Regioni in materia di demanio marittimo ed il trasferimento ai comuni delle competenze per il rilascio di concessioni demaniali, atteso che tale trasferimento di competenze non ha fatto venir meno la necessità di apposita e specifica autorizzazione, che concorre con la concessione edilizia, sussistendo due diverse finalità di tutela: la riserva all'ente locale del governo e dello sviluppo del territorio in materia di edilizia relativamente alla concessione ad edificare, la salvaguardia degli interessi pubblici connessi al demanio marittimo per quanto attiene all'autorizzazione demaniale” (Consiglio di Stato sez. II, 08/05/2020, n.2906).

 

3. La formazione del silenzio per interventi su aree demaniali ex artt. 8 e 20 TUE

Anche nel caso di realizzazione di opere su aree demaniali la domanda di rilascio del titolo edilizio è soggetta comunque al regime di cui al silenzio assenso ex art. 20, comma 8, TUE.

Difatti, il principio di semplificazione ha toccato il delicato ambito dei beni demaniali, consentendo, anche in tale materia, la possibilità che le istanze private possano acquisire un valido benestare in mancanza di un vaglio di conformità preventivo da parte dell’amministrazione preposta all’attività di controllo.

In questo modo il silenzio gioca un ruolo determinante, sempre che siano rispettati i rigidi presupposti previsti dall’art. 20 TUE. Difatti la presenza di vincoli idrogeologici, paesaggistici, ambientali o culturali comporta sempre e comunque l’impossibilità del rilascio del titolo per silentium.

Anche qui la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che “Nel caso di silenzio serbato dal Comune sulla richiesta di permesso di costruire su area demaniale non vincolata, trovano applicazione ex art. 8, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 le norme generali, con la conseguenza che deve ritenersi che con il decorso del relativo termine si sia formato il silenzio assenso in conformità a quanto previsto dall'art. 20 comma 8, cit. d.P.R n. 380 del 2001” (T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. III, 05/12/2014, n.3040).

 

4. Abusi su aree demaniali ex artt. 8 e 35 TUE: il destinatario delle sanzioni

Un altro caso interessante si può osservare con riferimento alla responsabilità per gli abusi perpetrati all’interno delle aree demaniali.

Difatti l’art. 35 TUE, rubricato “Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici” specifica che il soggetto destinatario della sanzione edilizia non è il proprietario, qualificabile a tutti gli effetti come soggetto pubblico (rectius Stato o altro ente territoriale), ma il soggetto responsabile dell’abuso, vale a dire colui che lo ha realizzato. 

Questa norma si distacca dalla logica sistematica seguita dalle altre disposizioni sanzionatorie previste dal TUE, in quanto si può comprendere come, nel caso specifico dell’art. 35 TUE, la sanzione edilizia comminata non tocca mai il proprietario.

In questo modo opera una regola speciale per cui dell’abuso risponde unicamente il soggetto costruttore e non già il proprietario. 

La stessa giurisprudenza afferma a chiare lettere che “Il proprietario dell'immobile rientra nell'ambito dei soggetti passivi delle sanzioni urbanistico edilizie; solo nella particolare ipotesi relativa alla sanzione degli abusi realizzati sul demanio e sui beni appartenenti al patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il proprietario è esonerato totalmente dal coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio. In questi casi specifici le sanzioni demolitorie possono essere legittimamente irrogate unicamente nei confronti del responsabile dell'abuso” (T.A.R. Campobasso, (Molise) sez. I, 10/08/2021, n.301). 

Dopotutto, una volta accertato l’abuso, si passa all’attività repressiva di carattere amministrativo che comporta per l’amministrazione statale o territoriale competente l’obbligo:

  1. a diffidare il responsabile dell’abuso
  2. ad ordinare la demolizione con messa in pristino dei luoghi (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 31/08/2016, n.3739).

In ultimo, sotto altro profilo, un’altra tipologia di “sanzione” che può essere comminata dall’amministrazione pubblica a fronte di abusi edilizi da parte di privati concessionari su aree demaniali è quella del c.d. riacquisto.

Infatti, laddove siano effettuati interventi da parte di soggetti concessionari senza il preventivo rilascio del titolo autorizzatorio, l’amministrazione può sempre procedere con l’emanazione di provvedimenti volti a eliminare l’abuso, anche a mezzo di revoca della concessione.

È la stessa giurisprudenza ad affermarlo, ritenendo che “È del tutto logico, e rispondente ai principi generali dell'ordinamento, che l'Amministrazione con un proprio provvedimento autoritativo riacquisti la disponibilità di un bene pubblico, dato in concessione ed oggetto di abusi o illeciti da parte del concessionario; il relativo potere discende infatti dai principi generali di diritto pubblico, oltre che dalle disposizioni del codice civile che richiamano tali principi generali: per i beni demaniali e per quelli patrimoniali indisponibili, l'Amministrazione concedente è titolare in re ipsa del potere di imporne una gestione conforme alle regole e all'interesse pubblico” (Consiglio di Stato sez. V, 26/09/2014, n.4838).

In ultimo, sempre in presenza di abusi, il potere di autotutela della pubblica amministrazione può estrinsecarsi anche nell’esercizio delle azioni petitorie e possessorie previste dal codice civile, in questo modo si garantisce una piena tutela delle aree demaniali, mediante l’applicazione sia della disciplina pubblicistica che quella privatistica.

 


Prospettive future delle concessioni demaniali marittime: il punto del Consiglio di Stato

In materia di opere su aree demaniali, va evidenziato che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha posto una scadenza prossima e improrogabile al 31.12.2023 (cioè dopodomani). In questo approfondimento, quindi, si effettua una disamina di sintesi delle conseguenze che ne deriveranno: cosa succederà e cosa dovrebbe/potrebbe succedere.

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5. La sanatoria ex art. 36 TUE delle opere su aree demaniali

Una questione di rilievo è anche quella afferente alla sanabilità delle opere abusive edificate dai privati su aree demaniali.

Come noto, il TUE all’art. 36 prevede il c.d. meccanismo della doppia conformità, secondo cui il provvedimento di sanatoria può essere rilasciato solo per quelle opere conformi sia al momento della loro edificazione che a quello della presentazione della domanda in sanatoria.

Il contenuto della norma, che nulla dispone in merito alla sanatoria su aree demaniali, è stato oggetto di interessanti questioni giurisprudenziali che hanno meglio delineato l’operatività dell’art. 36 TUE in relazione al patrimonio demaniale.

Difatti, un importante orientamento giurisprudenziale si è espresso favorevolmente (vedasi sul punto: T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. II, 13/01/2020, n.15; T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. I, 10/03/2014, n.710¸T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 30/08/2010) ritenendo che ai concessionari di beni demaniali spetti la legittimazione a richiedere l’accertamento di conformità e, di conseguenza, sussistendone i presupposti, a ricevere la relativa sanatoria.

Siffatta lettura del formante giurisprudenziale trova conforto direttamente dal dato normativo: l’art. 36 TUE non prevede, infatti, limiti di sorta all’applicabilità della sanatoria anche rispetto alle opere realizzate da chi, legittimamente nel possesso dell’area demaniale (rectius: concessionario o titolare di diritto reale), abbia edificato in assenza o difformità di titolo edilizio.

In questo modo è quindi consentito al privato, inteso come mero titolare di un diritto personale di godimento temporaneo, di poter conseguire la sanatoria delle opere su aree demaniali.

 

6. Opere su aree demaniali: regime delle distanze ai sensi del d.m. 1444/1968

Altra peculiarità applicativa relativa alle opere insistenti su aree demaniali è quella afferente alle distanze legali previste dal d.m. 1444/1968.

L’art. 879, comma 2, c.c. prevede infatti una deroga rispetto al regime delle distanze, individuando quegli edifici che non sono soggetti al rispetto delle stesse.

Tra questi si possono evidenziare alcuni beni demaniali (quali piazze, vie pubbliche) per cui nei confronti degli stessi non può trovare applicazione la rigida disciplina del già menzionato decreto ministeriale.

Tuttavia, la norma in questione è stata interpretata in senso estensivo, in modo da garantirne una più larga applicazione.

La giurisprudenza ha avuto modo di ritenere che la norma in questione non sia applicabile solamente al caso di fondi di privati separati da vie o strade/piazze pubbliche, ma anche, e soprattutto, per tutte quelle opere che siano state costruite su aree demaniali (Cassazione civile sez. II, 29 ottobre 2018, n.27364; Cassazione civile sez. II, 19 aprile 2017, n.9913; Cassazione civile, sez. II, 12 febbraio 2016, n.2863).

Per tale ragione è ormai principio di diritto vivente l’assunto per cui le norme sulle distanze legali disciplinano i rapporti tra fondi privati contigui e non trovano applicazione quando si tratti di opera costruita su area di proprietà demaniale (cfr. in ultimo Cassazione civile sez. II, 19/03/2021, n.7857).

 

7. Brevi cenni sulla giurisdizione in tema di opere edificate su aree demaniali

La demanialità, intesa come caratteristica intrinseca del bene in grado di contraddistinguerlo ed elevarlo a bene pubblico, presenta una complessa concatenazione di problematiche inerenti alla giurisdizione.

In via del tutto esemplificativa le controversie che vedono contrapposti gli interessi privatistici con quelli pubblicistici per l’accertamento sulla natura demaniale o privata di un bene spettano direttamente alla giurisdizione ordinaria (cfr. Cassazione civile sez. un., 28/01/2021, n.1915); diversamente, le controversie riguardanti i titoli edilizi su beni demaniali spettano alla giurisdizione amministrativa esclusiva in quanto attratte direttamente dal disposto dell’art. 133, comma 1, lett. f) c.p.a.

Dunque, trova anche qui conferma la regola generale: laddove vi è esercizio di potere autoritativo/provvedimentale la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, viceversa se sussiste una posizione paritetica tra amministrazione e privato la giurisdizione spetta al giudice ordinario.


Approfondimenti su normativa e prassi con C2

In collaborazione con C2R Energy Consulting abbiamo avviato un approfondimento della normativa e le prassi in ambito urbanistico e edilizio. Sui temi trattati da questo articolo abbiamo pubblicato anche:

  • La segnalazione certificata di agibilità (SCAgi) - LINK
  • Sanatoria e condono: due lati non della stessa medaglia - LINK
  • L'abc del permesso di costruire: interventi edilizi, richiesta, presupposti per il rilascio - LINK

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