Abusi edilizi: il tramonto definitivo della sanatoria giurisprudenziale alla luce delle recenti sentenze

La sanatoria giurisprudenziale, così denominata perché risulta un’ipotesi di sanatoria elaborata dalla giurisprudenza che non è esplicitamente considerata dalla legge, trova ancora oggi fondamento nell’ordinamento positivo, nonostante la presenza di alcuni principi cardine, tra cui il principio di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione?

Secondo la recente giurisprudenza amministrativa e costituzionale, detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione di quello di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.

Premesse

La sanatoria è un provvedimento necessario a regolarizzare quelle situazioni in cui si è agito senza le prescritte autorizzazioni necessarie ad effettuare interventi su un immobile preesistente.

Difatti, per gli interventi edilizi realizzati in assenza o in difformità dal permesso di costruire, oppure in assenza di segnalazione certificata di inizio attività, il responsabile dell’abuso o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

Gli stessi art. 36 e 37 T.U.E. testualmente riportano che:

• in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o SCIA (o in difformità da essi) fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31 co. 3, 33 co. 1, 34 co. 1 e, comunque, fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso o l’attuale proprietario dell’immobile possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda;
• ove l’intervento realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momento della presentazione della domanda, il responsabile dell’abuso o il proprietario dell’immobile possono ottenere la sanatoria dell’intervento versando la somma stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’agenzia del territorio.

La sanatoria edilizia pertanto, presenta dei requisiti molto stringenti, e di fatto, ove applicata, consentirebbe la legittimazione postuma di opere originariamente abusive, successivamente divenute conformi alle norme edilizie o agli strumenti di pianificazione urbanistica per via della loro evoluzione normativa.

La sanatoria giurisprudenziale, o “impropria” non disciplinata dal D.P.R. 380/01, ma introdotta in alcune pronunce del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5646; Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2006, n. 3267), che è riuscito a redimere una norma ambigua benché in contrasto con la normativa del Testo unico per l’edilizia (artt. 36 e 37 commi 4, 5 e 6 del citato d.P.R. n. 380 del 2001) è basata sulla singola conformità delle opere illecite alla disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria (sul punto Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1796) e NON come quella “edilizia”, disciplinata dagli artt. 36 e 37 del D.P.R. 380/2001 (T.U. Edilizia) e, prima ancora, dall’art. 13 della L. 47/85, che richiede l’applicazione del principio della “doppia conformità”, in virtù del quale gli interventi in sanatoria devono conformarsi sia alle disposizioni del Piano Regolatore Generale vigente al momento della realizzazione dell’opera che a quelle vigenti al momento della richiesta della sanatoria.

Si era notato infatti, nel vigore dell’art.13, l.85/47 che con il richiedere la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia, al fine di ottenere il permesso in sanatoria, sia al momento della realizzazione del manufatto abusivo che al diverso e successivo momento della presentazione dell’istanza di sanatoria, si finiva con l’imporre la demolizione dell’edificio abusivo al tempo della sua costruzione, ma che più non lo era al momento della presentazione della domanda di sanatoria a seguito della presentazione dell’avvenuta modificazione degli strumenti urbanistici, con effetto se non del tutto illogico.

In parole semplici, si evitava che l’opera venisse realizzata abusivamente, confidando magari da parte dell’autore dell’abuso edilizio in una successiva variazione della disciplina urbanistica che rendesse il manufatto realizzato compatibile con la disciplina medesima.

Quanto detto, risultava essere in pieno contrasto con il principio di economicità, dal momento che bisognava demolire il manufatto, ergo l’opera assentibile, e poi approvare la successiva costruzione di un’opera identica a quella già in precedenza e sia pure abusivamente realizzata.

Premesso ciò, occorre pertanto analizzare la compatibilità della sanatoria giurisprudenziale con i principi che regolano l’azione amministrativa, attraverso una attenta disamina delle pronunce della Corte Costituzionale e delle sentenze amministrative.

2. Il superamento della sanatoria giurisprudenziale nelle pronunce della Corte Costituzionale

La consulta, a partire dalla sentenza 29 maggio 2013, n.101, ha riconosciuto che l'accertamento di conformità in sanatoria per le opere edilizie previsto, per la prima volta, dall'art. 13 della L. n.47/1985 e successivamente recepito all’art.36 del testo unico edilizia, approvato con d.P.R. n. 380 del 2001, è da ascrivere, ai sensi dell’art. 1, comma 1, del medesimo TUED, tra i “principi fondamentali e generali [...] per la disciplina dell'attività edilizia”, che vincolano le regioni nell’esercizio della propria potestà legislativa concorrente in materia edilizia (recte: “governo del territorio” secondo la qualificazione della più ampia materia contenuta nell’art.117, comma 3 Cost.)

Muovendo da tale assunto la Corte Costituzionale ha, dal 2013 ad oggi, sottoposto a scrutinio di legittimità costituzionale, tutta una serie di leggi urbanistiche regionali (di Toscana, Campania, Sicilia, Lazio) che in varia misura hanno varato norme derogatorie rispetto al principio della doppia conformità richiamandosi spesso proprio al diverso istituto pretorio della sanatoria “impropria” o, per l’appunto, “giurisprudenziale”.

Predette disposizioni normative regionali sono state dichiarate costituzionalmente illegittime, perché contrastanti, con il principio della doppia conformità ex art.36 TUED, “finalizzato a garantire l'assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità” (n.101/2013).

La Corte Costituzionale rispetto al dibattito giurisprudenziale tutt’ora in corso circa il permanere o meno della sanatoria “impropria” accanto a quella legalmente tipizzata, riconosce con chiarezza l’assoluta prevalenza del principio di legalità e quindi la piena forza espansiva del “principio della doppia conformità” quale unico paradigma ammissibile nella categoria dei titoli edilizi postumi, con il conseguente superamento della «sanatoria giurisprudenziale”.

In questo senso la Consulta (ancora sentenza n.101/2013) si richiama espressamente all’interpretazione rigorosa che una parte della giurisprudenza amministrativa ha fornito del principio in questione, affermando “che, ai fini della concedibilità del permesso di costruire in sanatoria, di cui all'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, è necessario che le opere realizzate siano assentibili alla stregua non solo della disciplina urbanistica vigente al momento della domanda di sanatoria, ma anche di quella in vigore all'epoca di esecuzione degli abusi (pronunce del Consiglio di Stato, sezione IV, 21 dicembre 2012, n. 6657; sezione IV, 2 novembre 2009, n. 6784; sezione V, 29 maggio 2006, n. 3267; sezione IV, 26 aprile 2006, n. 2306)”.

“In tal senso, prosegue sempre la sentenza 101/2013, la stessa giurisprudenza afferma che la sanatoria in questione - in ciò distinguendosi da un vero e proprio condono - è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi “formali”, ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, “anche di natura preventiva e deterrente”, finalizzata a frenare l'abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell' istanza per l'accertamento di conformità (citata pronuncia del Consiglio di Stato, sezione IV, 21 dicembre 2012, n. 6657).”

La pronuncia 101/2013, oltre che per la sua portata generale, di affermazione della valenza di parametro costituzionale del principio della doppia conformità, sub specie di principio fondamentale della legislazione statale, è interessante anche perché statuisce che tra le norme alla cui stregua va accertata la doppia conformità delle opere realizzate senza previo titolo edilizio, vanno ricomprese, diversamente da quanto prevedeva la legge della regione Toscana oggetto di scrutinio, le prescrizioni antisismiche  da comprendersi, anche a questo effetto, nelle norme per l'edilizia.

Tra le norme dichiarate illegittime vanno segnalate, in particolare, quelle che avevano sostituito l'art. 118, commi 1 e 2, della legge della Regione Toscana 3 gennaio 2005, n. 1 (Norme per il governo del territorio), introducendo la possibilità di ottenere il permesso in sanatoria per le opere ivi previste che risultassero conformi alla normativa tecnico-sismica vigente soltanto al momento della loro realizzazione, o al momento dell'inizio dei lavori, e non anche al momento della presentazione dell'istanza per ottenere l'accertamento di conformità in sanatoria.

Inoltre, lo stesso novellato art. 118, prevedeva la possibilità di accedere all'accertamento di conformità anche per le opere realizzate in difformità dalla normativa tecnica vigente al momento della loro realizzazione

La Corte Costituzionale ha poi successivamente ribadito (sentenza n. 107 dell’11 maggio 2017) il richiamato principio fondamentale in forza del quale è possibile ottenere il permesso in sanatoria solo se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda, per dichiarare l’illegittimità costituzionale delle disposizioni della legge regionale della Campania sul c.d. «Piano Casa» che prevedono l’applicazione della sanatoria di cui all’art.36 TUED anche agli interventi ammessi ai benefici della medesima  legge regionale sul «Piano Casa» e realizzati dopo la sua entrata in vigore, privi di titolo abilitativo o in difformità da esso, ma che risultano conformi alla stessa legge sia al momento della realizzazione degli stessi interventi, sia al momento della presentazione della domanda.

Si tratta di una sentenza di estremo interesse che riprenderemo nel prosieguo allorché si tratterà specificatamente il tema della sanabilità degli interventi legittimati dalle norme derogatorie ed eccezionali dei c.c. dd. «Piani Casa».

Con la sentenza n.232 dell’8 novembre 2017, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di una legge del 2016 con la quale la regione Sicilia aveva recepito nel proprio ordinamento l’art.36 del TUED, prevedendo, in contrasto con la disciplina statale, che "... il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme (unicamente) alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda" e che "in presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita (mentre, come noto, per l’art.36 T.U. ED., l’inerzia della PA sull’istanza di accertamento di conformità ha valenza di rigetto)".

Anche in questa decisione sulla legge siciliana in materia di sanatoria, la Consulta si richiama espressamente all’ormai prevalente orientamento giurisprudenziale contrario alla sanatoria «impropria» che sia in ambito penale (Cass., sez terza, n. 26425 del 2016; Cass., sez. terza, n. 35872 del 2016) che amministrativo (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), ha riconosciuto che il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all'art. 44 del TUED, sempre che "ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 della normativa e precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della c.d. sanatoria giurisprudenziale, o impropria, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica" (Cass., sez. terza, n. 26425 del 2016).

L'art. 36 del t.u. edilizia stabilisce, inoltre, che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell'istanza senza che l'ufficio competente si sia pronunciato, si formi il cosiddetto silenzio rigetto, che pertanto esclude l'effetto estintivo del reato.

La sentenza n.232/2017 ribadisce, dunque, il proprio orientamento richiamandosi alle precedenti pronunce con le quali ha statuito che il principio dell'accertamento di conformità di cui all'art. 36 t.u. edilizia costituisce "principio fondamentale nella materia governo del territorio" (sentenza n. 107 del 2017), "finalizzato a garantire l'assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità" (sentenza n. 101 del 2013).

Tale istituto si distingue dal condono edilizio, in quanto "fa riferimento alla possibilità di sanare opere che, sebbene sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia, sono state realizzate in assenza del titolo stesso, ovvero con varianti essenziali", laddove il condono edilizio "ha quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell'abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia" (sentenza n. 50 del 2017).

Infine sempre la sentenza n.232/2017, ricorda al legislatore siciliano che per altro si muove nell’ambito di un’autonomia speciale e rafforzata rispetto a quella delle regioni a statuto ordinario, che, “sebbene questa Corte abbia riconosciuto che la disciplina dell'accertamento di conformità attiene al governo del territorio, ha comunque precisato che spetta al legislatore statale la scelta sull'an, sul quando e sul quantum della sanatoria, potendo il legislatore regionale intervenire solo per quanto riguarda l'articolazione e la specificazione di tali disposizioni (sentenza n. 233 del 2015).”

“Né alcun rilievo assume la presunta coerenza delle disposizioni impugnate con gli approdi di una parte della giurisprudenza amministrativa (sulla cosiddetta sanatoria giurisprudenziale), peraltro contraddetta da orientamenti consolidati, espressi anche di recente (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), “perché un suo eventuale riconoscimento normativo non potrebbe che provenire dal legislatore statale” (sentenza n.233 del 2015)”.

Infine, con la sentenza 9 gennaio 2019, n.2 la Corte Costituzionale ha richiamato il «principio fondamentale nella materia governo del territorio» insito nella verifica della "doppia conformità» disciplinata dall’art.36 del TUED.

A tale principio secondo la recentissima pronuncia deve aggiungersi, quale principio fondamentale, anche la previsione del pagamento di una somma, a titolo di oblazione (cui è subordinata l’efficacia estintiva dell’illecito edilizio), ma non necessariamente la relativa misura, che può essere autonomamente determinata dal legislatore regionale.

La Consulta, infatti, pur riconoscendo al legislatore regionale la potestà di graduare diversamente la misura dell’oblazione prevista nel meccanismo dell’accertamento di conformità, ha ritenuto irragionevole, e quindi illegittimo sul piano costituzionale, che la medesima misura, rimodulata, dell’oblazione, sia stata prevista dalla impugnata legge della regione Lazio, per la più grave e diversa fattispecie di sanatoria prevista dal citato art.38, dove si è in presenza di un abuso sostanziale e non meramente formale come nel caso dell’accertamento della doppia conformità.

3. Il superamento della sanatoria giurisprudenziale nelle pronunce dei giudici amministrativi

Alla luce delle reiterate pronunce della Corte Costituzionale, anche la giurisprudenza amministrativa successiva si è allineata a questo orientamento maggiormente rigoroso e rispettoso del principio di legalità, sostanzialmente reiettivo della sanatoria giurisprudenziale.

Secondo il Cons. Stato, sez.VI, 18 luglio 2016, n.3194, non si può prescindere dall'accertamento positivo del possesso del requisito della c. d. doppia conformità.», in base alla giurisprudenza amministrativa predominante, e qui condivisa, ai fini del rilascio della sanatoria ex art.36 cit.

In proposito lo stesso Collegio “fa rinvio alle argomentazioni e alle conclusioni delle sentenze di questo Consiglio di Stato nn. 2755 del 2014 e 2784 e 4552 del 2015 (si vedano anche i numerosi richiami giurisprudenziali operati da Cons. Stato n. 2755 del 2014), in base alle quali il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto e sia della presentazione della domanda”.

Ritenendo altrimenti verrebbe invece questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall'Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzioni riservate all'Amministrazione.

Conformi alla tesi ormai predominante che non ritiene ammissibile una sanatoria impropria di creazione giurisprudenziale, accanto a quella legalmente tipizzata all’art.36 del TUED, si registrano innumerevoli pronunce, sia del giudice di secondo grado (Cons. Giust. Sicilia, parere 12 gennaio 2017 n.7; Cons. Stato, sez.VI, 20 febbraio 2018, n. 1087 e 24 aprile 2018, n. 2496, con ulteriori estesi richiami, comprensivi di arresti della Corte costituzionale, e, da ultimo, sempre la VI sezione con la decisione n.5319 dell’11 settembre 2018), sia dei TAR (ex multiis: TAR Campania, Napoli, 28 ottobre 2016, n.5010 e 6 novembre 2017, n.5160; TAR Toscana, 24 luglio 2017, n.953; TAR Lombardia, 21 marzo 2017, n.676).

Particolare attenzione deve essere data alla sentenza del giudice lombardo, perché la stessa fa applicazione rigorosa del principio della doppia conformità rispetto ad opere pertinenziali come tali soggette a DIA/SCIA, negando che anche queste possano accedere alla c.d. sanatoria impropria «atteso che, per giurisprudenza ormai costante, non può più essere invocata la c.d. sanatoria giurisprudenziale, che consentiva il rilascio del titolo allorquando l'opera abusiva risultava conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia sopravvenuta, ed in vigore al momento della presentazione dell'istanza, non avendo infatti tale orientamento più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (C.S., Sez. VI,18.7.2016, n. 3194).»

In sostanza, quindi, per la Corte Costituzionale e la giurisprudenza amministrativa dominante, solo gli abusi formali, per i quali è cioè accertato il rispetto continuo e ininterrotto della disciplina urbanistica vigente, possono accedere alla sanatoria ex art.36 TUED, per tutti gli altri abusi, divenuti successivamente conformi per un casuale e imprevedibile mutamento delle previsioni urbanistiche, l’ordinamento impone l’adozione della sanzione demolitoria

Conclusioni

Le ragioni per cui un istituto giuridico come la “sanatoria impropria”, è oggi tendenzialmente rifiutato dall’evoluzione giurisprudenziale, si correlano al profondo mutamento del contesto sociale in atto, dove i principi di efficacia e buon andamento dell’azione amministrativa, incorporano ormai quello di trasparenza risultando così rafforzato il principio di legalità in una visione sostanzialistica dell’operato della PA.

Come ha rilevato la dottrina (cfr. F. SEMENTILLI, «Declino e continuità della c.d. «sanatoria giurisprudenziale»: il ruolo dei principi» in Riv. Giur. Edil., 2018, p.170 ss.) in questa mutata prospettiva “La sanatoria giurisprudenziale risulta invece estranea sia al principio di legalità, sia a quello di economicità, poiché finisce per addossare alla collettività il carico urbanistico e le altre conseguenze indotte sul territorio da costruzioni conformi solo ex post alle norme applicabili; ingenerando altresì attese distorsive in ordine all'auspicato mutamento degli strumenti urbanistici ed ai profili penali dell'illecito.”

Ecco quindi che i principi del diritto richiamati dalla giurisprudenza appaiono veicoli dei valori socio-economici di riferimento in una certa epoca. In un contesto più consapevole degli effetti potenzialmente negativi connessi alla sanatoria giurisprudenziale, in termini di costi per la collettività, impatto sul territorio, minore contrasto dell'abusivismo e di possibili fenomeni corruttivi, è la soluzione “equitativa” (la cui negazione in precedenza era sembrata “aberrante”) a risultare ora irragionevole, oltre che contraria alle norme positive ed al diritto vivente. La revisione dell'istituto ad opera della giurisprudenza prevalente e della stessa Corte Costituzionale sembra quindi aver arrestato il percorso dell'istituto verso una più solida affermazione.

Predicare l'operatività della regola pretoria della 'sanatoria giurisprudenziale' significherebbe pertanto tradire:

• il principio di legalità, sia in quanto si svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistico-edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale;
• il principio di imparzialità, in quanto si finirebbe per premiare gli autori di abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate;
• i principi di buon andamento e di efficacia, in quanto, premiando gli autori degli abusi edilizi sostanziali, risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio; i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in quanto si estenderebbe l'ambito oggettivo di applicazione di un istituto (permesso di costruire in sanatoria) al di là della fenomenologia (abusi edilizi meramente formali) in rapporto alla quale lo stesso è stato enucleato e commisurato dal legislatore.