Abusivo, illegittimo, conforme, sanabile: un po’ di chiarezza sui termini...e sulle procedure (parte seconda)

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PARTE PRIMA - leggi tutto!

Alla realizzazione di un’opera abusiva conseguono le misure di ripristino della legalità violata che già gli articoli 26 e 32 della legge urbanistica fondamentale n.1150/42 (e, ancor prima, l’articolo 90 della legge n.2359 del 1865) disponevano essere la demolizione.

La repressione dell’abuso: il ripristino della legalità

In pratica - da sempre – l’attività repressiva dell’abuso è la demolizione finalizzata a riportare la situazione allo stato precedente l’esecuzione dell’opera e cioè alla “rimessa in pristino stato”.

Naturalmente ci sono - eccome - anche le sanzioni penali (oggi articolo 44 DPR 380/01) di cui però non vogliamo occuparci in questa disamina.

L’eliminazione materiale dell’abuso deve essere eseguita dalla pubblica amministrazione (usiamo per ora questo riferimento generico) a spese del responsabile, ma può anche essere eseguita dall’interessato anticipando l’azione demolitoria (ripristinatoria) della P.A..

Rinviamo agli articoli da 31 a 35 del DPR 380/01 che la disciplinano nel dettaglio e contemplano anche le ipotesi di applicazione delle sanzioni alternative alla demolizione in caso di abusi parziali. 

L’eliminazione materiale dell’abuso (totale o parziale) riconduce le opere alla conformità alla legge, ….. ma non è detto che così si ottenga anche la conformità al piano.

Se le opere sono conformi al piano…?

Se infatti le opere fossero sì abusive, ma solo per mancanza di titolo e però conformi al piano, con la loro rimozione non otterremmo affatto la conformità allo strumento urbanistico. Anzi.

Di questa specifica fattispecie vogliamo qui occuparci: la sanabilità.

Se l’abuso commesso è tale solo per la mancanza del titolo abilitativo e le opere sono conformi al piano regolatore – come abbiamo anticipato poco fa - siamo di fronte ad un “abuso formale”, ma non sostanziale. Perché se l’atto abilitativo fosse stato richiesto ex ante sarebbe stato certamente rilasciato. 

Per cui, se applicassimo le procedure standard di cui abbiamo or ora parlato, dovremmo demolire un manufatto per il quale poi – a fronte di una successiva richiesta – dovremmo rilasciare il titolo abilitativo perché conforme al piano. Ed è certo che dovremmo rilasciarlo, perché il titolo edilizio è atto dovuto (e non discrezionale) ove ricorra la conformità al piano.

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La procedura standard quindi sarebbe illogica, antieconomica e confliggerebbe con il principio della buona amministrazione.

In fondo se quell’opera è conforme al piano è proprio quella che il piano regolatore voleva fosse realizzata, solo che il titolare si è “dimenticato” di chiedere il titolo per l’esecuzione.

La sanatoria: un principio generale del diritto amministrativo

In questa ipotesi sorregge l’azione amministrativa un “principio” generale del diritto, la sanatoria, che consente l’acquisizione ex post delle autorizzazioni che avrebbero dovuto essere richieste ex ante andando così a legittimare “dopo” le opere eseguite con un titolo che si sarebbe dovuto chiedere “prima” dell’esecuzione.

La sanatoria costituisce una vera legittimazione formale postuma perché il titolo viene rilasciato, ancorché successivamente.

E, ove ne ricorrano le richieste conformità che diremo tra poco, è anch’essa atto dovuto.

Questo istituto della sanatoria, come si è detto è un principio generale del diritto amministrativo, applicabile alla generalità degli atti.

La “sanatoria legale” in edilizia

Nel caso dell’edilizia – vista la particolarità e la delicatezza della materia (e, fors’anche, l’estensione del fenomeno dell’abusivismo) - il Legislatore ha inteso dettare una “procedura speciale” per l’applicazione di questo principio generale, che generale rimane ma per l’edilizia ha un percorso più dettagliato.

Da qui nasce l’articolo 36 del DPR 380/01 (ricettivo della previgente disciplina dell’articolo 13 della legge n. 47/85 – fatta cioè proprio in occasione della prima legge di condono edilizio -) che ammette la sanabilità delle opere abusivamente realizzate:

  • se però il privato la richieda (l’iniziativa resta in mano al proprietario perché la procedura della sanatoria è comunque alternativa a quella standard della demolizione da parte della P.A.) e
  • se (e solo se) le opere in eseguite fossero conformi al momento della realizzazione e ancora lo siano al momento della domanda di sanatoria.

Si statuisce cioè la procedura della cosiddetta “doppia conformità” (che si dovrebbe più correttamente dire della “quadruplice conformità” perché poi la giurisprudenza si premurerà di precisare che è richiesto il rispetto sia alle norme vigenti che a quelle adottate e sia al momento della realizzazione che a quello della richiesta, come originariamente disponeva il già citato articolo 13 della legge n.47/85 da cui l’articolo 36 del DPR 380/01 deriva).

Il che pone alcuni aspetti procedurali che rimandiamo ad altra sede essendoci dati qui il compito di fare solo una disamina completa delle diverse possibili “sanatorie”.

Tornando alle origini …

Adesso che abbiamo esaminato la norma vigente e “speciale” facciamo un passo indietro e torniamo alle origini …. e cioè ai “principi”.

Come abbiamo detto il “principio” della sanatoria (quello generale che il Legislatore ha inteso specificare per l’edilizia) risponde a criteri di economicità e logicità della P.A.: è illogico e antieconomico demolire ciò che poi dovremmo consentire di ricostruire oggi se conforme.

Se applichiamo la procedura dell’edilizia (lex specialis) potremmo incorrere nel caso che un abuso edilizio commesso in passato e all’epoca non consentito dal piano regolatore sia invece ammissibile oggi perché il piano è cambiato. La pianificazione non è statica e può ben accadere che (ad esempio) un edificio in zona agricola nel 1980 sia oggi in zona edificabile per via dell’espansione urbana recepita e disciplinata dal piano.

In base alle procedure di sanatoria ex articolo 36 per accertamento della “doppia conformità” dovremmo negare la sanatoria ad un edificio (o a porzioni di edificio) che poi potrebbe essere ricostruito a seguito di regolare richiesta di attuale titolo edilizio. Il che è esattamente quello che il “principio della sanatoria” voleva evitare. L’illogicità dell’azione amministrativa resterebbe.

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La “sanatoria giurisprudenziale”

È questo il dilemma cui ci si è trovati di fronte: la sanatoria dell’articolo 36 DPR 380/01 (lex specialis dell’edilizia) sostituisce in questa materia il principio generale imponendo solo l’applicazione della procedura in esso prevista (la duplice/quadruplice conformità) o semplicemente integra e affianca quella generale che, come tale resta in vita?

In altri termini esiste una sola modalità sanante (quella dell’articolo 36 del DPR 380/01 specifica per l’edilizia) o ce ne sono due in quanto sopravvive ed è applicabile (anche in edilizia) il principio generale che richiede “solo” la conformità delle opere abusivamente realizzate al momento del rilascio?

Anche perché prima che il Legislatore disponesse la procedura speciale (e cioè ante legge n. 47/85) si applicava il principio generale e comunque le due fattispecie di sanatoria sono affatto diverse tra loro. Come vedremo.

Va subito detto che i giudici penali vedono male questa possibilità, peggio del fumo negli occhi, perché sospettano che sottenda processi corruttivi; ipotizzano cioè che la sopravvenuta conformità dell’opera alla pianificazione non sia avvenuta per una coerente prassi pianificatoria dettata da motivazioni di pubblico interesse, ma che sia stata attuata artificiosamente per soddisfare interessi personali, magari a fronte di “benefici” elargiti. Che, in realtà, sia frutto di un fenomeno corruttivo.

Il che non è infondato come mera ipotesi, ma va dimostrato in concreto (infinite sono le occasioni corruttive che non si possono evitare a priori). E, soprattutto, non è affatto detto che sia così perché il caso, pur non ricorrente, non è poi così improbabile.

La dottrina ha approfonditamente disquisito in merito giungendo alla conclusione (prevalente) della sopravvivenza di entrambe le procedure.

I giudici amministrativi - che esaminano la questione solo sotto il profilo della coerenza con i “principi” del diritto e che valutano le contraddittorietà che conseguirebbero a negare tale istituto – ne riconoscono l’applicabilità.

Lo ha confermato ripetutamente il Consiglio di Stato che ha ritenuto questo istituto integrativo e non confliggente con la norma degli artt. 36 e 37 commi 4, 5 e 6 del D.P.R. n. 380/2001 (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5646; Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2006, n. 3267).

Come si è detto la procedura è diversa da quella statuita dall’articolo 36 del DPR 380/01 perché:

  • è richiesta la sola conformità alle norme vigenti al momento del rilascio (piano regolatore vigente e/o adottato) a nulla rilevando la difformità al momento dell’esecuzione;
  • restano applicabili le sanzioni penali (e ciò perché, a differenza dell’articolo 36 che postula la conformità al momento dell’esecuzione e, come tale configura un abuso solo “formale”, qui il reato è stato commesso in quanto al momento dell’esecuzione il titolo mancava non per mera “dimenticanza”, ma perché non poteva essere rilasciato.

Dunque esistono due procedure di sanatoria a regime:

  • quella di legge (che potremmo definire “legale”) perché espressamente disciplinata dall’articolo 36 del DPR 380/01 (che estingue il reato penale ai sensi dell’articolo 45)
  • quella derivante dall’applicazione dei principi amministrativi e ammessa dalla giurisprudenza (che per questo viene definita “giurisprudenziale”) che non estingue il reato.

Il Condono (ovvero la sanatoria straordinaria)…pardon: I Condoni: (ovvero le sanatorie straordinarie)

Poi ci sono le “sanatorie” fuori regime, abitualmente definite per la loro eccezionalità “condoni” (le leggi dei cosiddetti “condoni” titolano infatti sempre “sanatoria edilizia”).

Il “condono” in effetti altro non è che una sanatoria speciale (perché rilascia un “titolo edilizio ex post”) che rende legittimo ciò che è nato contra legem perché:

  • era mancante di titolo (e dunque abusivo)
  • era in contrasto con le norme di piano all’epoca della realizzazione
  • ancora ad oggi è in contrasto con le norme di piano
  • Come si vede una fattispecie assolutamente particolare e atipica (anche se purtroppo molto diffusa).

Per consentire la sanabilità di opere di tal tipo (insanabili in regime ordinario) ci vuole una legge ad hoc (una legge speciale) in ragione dell’eccezionalità del provvedimento che tende (doveva tendere) a regolarizzare una volta per tutte le costruzioni nate in contrato con le norme urbanistiche.

La prima legge - che doveva anche essere l’unica se si voleva far sì che da allora in poi esistessero solo opere legittime o legittimate con la sanatoria a regime - uscì nel 1985 (legge n. 47/85); ad esse ne sono seguite altre due: una nel 1994 (la Legge n. 724/1994) e un’altra nel 2003 (Legge n.326/2003).

Proprio per l’eccezionalità dei provvedimenti (e della loro sempre dichiarata definitività) l’applicabilità delle leggi di condono è limitata nel tempo e non può mai diventare norma a regime.

Le modalità di ottenimento della sanatoria tramite condono è disciplinato di volta in volta dalla singola legge istitutiva (alla quale rimandiamo il Lettore in quanto non oggetto della presente disamina tesa a dare solo un quadro di lettura delle diverse fattispecie).

Effetto collaterale dei condoni è la cancellazione del reato penale (a titolo oneroso) tramite il pagamento di un’oblazione.

Ove le opere non siano sanabili (o condonabili) non resta che l’azione repressiva di cui abbiamo detto in premessa.

Un’ultima osservazione a margine: in base a quanto abbiamo detto nelle prima parte un’opera non conforme ma dotata di atto abilitativo (pur se rilasciato illegittimamente) non è abusiva e quindi non può essere soggetta a sanatoria (e neppure a condono).

Se poi dovesse intervenire l’annullamento del titolo illegittimamente rilasciato (solo) allora diventerebbe abusiva e potrebbe usufruire in quel momento della sanabilità, che sarà quella “a regime” essendo ormai scadute le fasce temporali di applicabilità dei condoni.

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