Appalti Pubblici: Legittimità e Validità del Contratto di Avvalimento misto

Che cos’è il Contratto di Avvalimento nel Codice Appalti

Il contratto di avvalimento è un accordo, previsto dal Codice dei contratti pubblici, con cui una o più imprese ausiliarie si impegnano a fornire, per tutta la durata dell’appalto, le proprie risorse tecniche, umane e strumentali a favore di un operatore economico carente, allo scopo di consentirgli la partecipazione a una gara pubblica o di migliorarne l’offerta tecnica ed economica.

Differenze tra Avvalimento e Subappalto

Spesso si tende ad associare il contratto di avvalimento con il contratto di subappalto, in realtà essi hanno sì la stessa funzione, volta a favorire la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, ma presentano delle sostanziali differenze:

• l’avvalimento si colloca nella fase di gara permettendo ad un’impresa di ottenere tutti quei requisiti necessari affinché possa partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico;
• il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, quando un’impresa, dopo aver vinto la gara, decide di incaricare un’altra impresa per lo svolgimento di alcuni lavori oggetto dell’appalto;
• nell’avvalimento, l’ausiliaria, ossia l’impresa che presta i requisiti, è responsabile in solido con l’impresa che ha ricevuto il requisito;
• nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo senza alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante.

La definizione secondo il Codice Appalti (D.Lgs. n. 36/2023)

L’art. 104, comma 1 del DLGS n. 36/2023 introduce una definizione puntuale del contratto di avvalimento, in particolare definisce l’avvalimento come il “(…) contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.”

Più interessante è il comma 4 dello stesso articolo il quale sottolinea che l’operatore economico “(…) allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA (o dall’ANAC). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:

a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo;

b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture;

c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.”

Viene previsto che l’operatore economico alleghi alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, specificando se:

• intende utilizzare le risorse dell’impresa ausiliaria per soddisfare un requisito di partecipazione (es. esperienza, capacità tecnica o economica) e quali risorse nello specifico saranno cedute temporaneamente dall’ausiliario, identificando così un rapporto di avvalimento tradizionale;

• intende solo migliorare la propria offerta tecnica, detto anche contratto di avvalimento premiale.

Da ciò si evince che il contratto di avvalimento può assumere una forma “mista”.

Legittimità del Contratto di Avvalimento con legami societari

A confermare la legittimità del contratto di avvalimento misto è la recente sentenza del TAR Campania n. 3746/2025, la quale ne ha ribadito la legittimità anche tra soggetti con forti legami societari, riconoscendo come pienamente valido anche l’avvalimento “misto”, quando è finalizzato a colmare carenze nei requisiti oppure a migliorare l’offerta tecnica.

La sentenza 3746/2025 del TAR Campania

Con la sentenza n. 3746/2025, il TAR Campania si è pronunciato sul ricorso proposto da una società seconda classificata alla gara indetta da un Comune per l’affidamento della progettazione e degli studi connessi agli interventi di mitigazione del dissesto idrogeologico.

La società prima classificata si era avvalsa di un ingegnere per soddisfare i requisiti tecnico-professionali ed economici richiesti dalla procedura della gara.

Contesto e motivazioni del ricorso

Il contratto di avvalimento era stato stipulato tra la società aggiudicataria e l'ingegnere, già amministratore unico e direttore tecnico della stessa, creando secondo la ricorrente una situazione di sostanziale immedesimazione tra ausiliario e soggetto avvalente. L’accordo stipulato avrebbe, infatti, generato un’incertezza assoluta sull’identità del soggetto effettivamente esecutore dell'appalto, considerato il duplice ruolo dell’ingegnere, sia quale ausiliario sia quale amministratore unico e direttore tecnico della stessa società.

Cosa ha stabilito il Tribunale

Il Tribunale, tuttavia, ha respinto il ricorso, affermando che “I profili di criticità evocati dalla ricorrente con il motivo sub I inficianti, a suo avviso, la validità del contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria, per un verso non trovano alcun riscontro nella relativa disciplina, meno restrittiva, ora contenuta nell’art. 104 del codice dei contratti pubblici, per altro verso si rivelano insussistenti alla luce degli orientamenti interpretativi maturati nella giurisprudenza amministrativa.”

Il Giudice sancisce quindi la piena ammissibilità dell’avvalimento anche tra soggetti legati da vincoli societari.

Quanto alla contestata sovrapposizione soggettiva tra ausiliario e aggiudicatario, il Tribunale ha sottolineato che “Dalle norme si ricava agevolmente, infatti, che la validità del contratto di avvalimento deve essere valutata ex se ed a prescindere dal legame eventualmente in essere tra le parti (comma 1) e, ancora, che in taluni casi, ivi stabiliti, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria, in possesso di requisiti non trasferibili (comma 3). Da un lato il legame (o la sostanziale “immedesimazione”, come sostiene la ricorrente) tra l’ausiliario e la società aggiudicataria, contrariamente a quanto dedotto in ricorso, non refluisce in alcun modo sulla validità e sull’efficacia del contratto di avvalimento, potendo quest’ultimo “essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti” (comma 1 cit.); dall’altro, la messa a disposizione della società avvalente, effettiva e sostanziale, da parte dell’ausiliario, delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto consegue, naturaliter, alla connotazione in senso “operativo” dell’avvalimento in questione (comma 3 cit.), nel quale l’ausiliario, come nella specie, si impegna a eseguire direttamente i servizi oggetto di avvalimento.”

I due principi chiave ribaditi dal TAR Campania

Il tribunale chiarisce due principi fondamentali derivanti dall'art. 104 del DLGS 36/2023:

• il primo principio stabilisce che la validità del contratto di avvalimento va valutata "ex se", ovvero di per sé stesso, e il contratto rimane valido indipendentemente dal legame tra le parti;

• il secondo principio prevede che in alcuni casi specifici l’impresa ausiliaria possa eseguire direttamente i lavori o servizi, particolarmente quando i requisiti richiesti non sono trasferibili perché legati alle competenze professionali specifiche di una persona.

Quindi non costituisce un vizio in caso di partecipazione ad appalti pubblici il fatto che l'ingegnere sia contemporaneamente l’ausiliario e l’amministratore. Inoltre, è del tutto normale che in un avvalimento operativo sia proprio l’ausiliario a eseguire direttamente i servizi, e la legge lo permette espressamente quando si tratta di competenze professionali specifiche non trasferibili.

In definitiva, la decisione del TAR chiarisce come il contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e l’ausiliario possa essere pienamente legittimo secondo l'art. 104 del DLGS 36/2023, anche quando sussista un legame societario tra le parti.

LA SENTENZA COMPLETA E' DISPONIBILE AL DOWNLOAD NELLA SEZIONE ALLEGATI