ANAC - Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici durante l’emergenza Covid-19 e Fase 2

Nell’intento di assicurare tempi celeri per le procedure di affidamento in concomitanza con l’emergenza sanitaria in atto, e al contempo ridurre i rischi di irregolarità e contestazioni, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha realizzato un apposito vademecum per aiutare le amministrazioni ad effettuare appalti semplificati e in tempi rapidi. L’obiettivo è di fornire alle stazioni appaltanti una ricognizione delle norme attualmente in vigore, non solo per far fronte all’attuale stato emergenziale ma anche in tutte quelle ipotesi in cui si rendano necessarie, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle gare.

 

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ANAC vademecum FASE 2

Il vademecum, pubblicato il 30 aprile 2020, è accompagnato da una ricognizione normativa nella quale è contenuto un quadro delle vigenti disposizioni acceleratorie e di semplificazione in tema di procedure per l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Il Codice dei Contratti, infatti, già contempla diverse misure che consentono il ricorso a procedure rapide e semplificate anche al di fuori di contesti emergenziali, il cui utilizzo è perfettamente legittimo se ricorrono i presupposti di legge. 

Nello specifico, richiamando anche le indicazioni della Commissione Europea contenute nella Comunicazione 2020/C 108 I/01 (si veda il nostro articolo), l’Autorità ha specificato la possibilità di utilizzare:

  • l’affidamento senza previa pubblicazione del bando (art. 63, del D.Lgs. n. 50/2016). Tale procedura è ammessa a condizione che:
    • la stazione appaltante abbia dichiarato con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal Codice;
    • la stazione appaltante abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sottosoglia, nella GUCE o nella G.U. italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi art. 73, comma 4 e art. 98, del D.Lgs. n. 50/2016, in cui manifesti l’intenzione di concludere il contratto;
    • il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b);
  • la riduzione dei termini delle procedure ordinarie di aggiudicazione (art. 60, comma 3; art. 61, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016). Per ragioni di urgenza adeguatamente motivate, sia in appalti soprasoglia che sottosoglia, compresi gli appalti nei settori speciali, i termini possono essere ridotti come segue:
    • per le procedure aperte il termine di 35 giorni per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni (10 giorni in caso di offerta elettronica);
    • per le procedure ristrette, il termine di 30 giorni per la presentazione di una domanda di partecipazione può essere ridotto a 15 giorni e quello di ulteriori 30 giorni per la presentazione di un’offerta a 10 giorni;
    • per le procedure semplificate sottosoglia, vi è la possibilità di ridurre della metà i termini minimi previsti;
  • l’esclusione del periodo di stand still (art. 32, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016), nelle seguenti ipotesi:
    • se è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
    • nel caso di un appalto basato su un accordo quadro;
    • nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;
    • per importi inferiori alla soglia comunitaria nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;
    • per affidamenti di importo inferiore a 40.000 Euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta (sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016);
    • per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 Euro e inferiore a 150.000 Euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi (sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016);
  • l’esecuzione anticipata del contratto, in via d’urgenza, successivamente all’aggiudicazione, nelle ipotesi oggettivamente imprevedibili di seguito elencate (art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016):
    • per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero;
    • per ovviare a situazioni di pericolo per l’igiene e la salute pubblica;
    • per ovviare a situazioni di pericolo per il patrimonio storico, artistico, culturale;
    • nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari;
  • la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63, del D.Lgs. n. 50/2016). Tale procedura è ammessa, ancorché nella misura strettamente necessaria, ove sussistano ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese le emergenze di protezione civile (art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016). Si ritiene che l’attuale situazione emergenziale, ove adeguatamente indicata in motivazione, anche in relazione alla specifica natura dell’affidamento, possa costituire legittimo presupposto per la procedura in esame. Ciò a condizione che in tali ipotesi venga data adeguata evidenza al nesso di causalità tra situazione di emergenza epidemiologica e urgenza dell’affidamento del servizio. Tale procedura si può utilizzare anche negli appalti nei settori speciali e per gli incarichi di progettazione e connessi;
  • le procedure in caso di somma urgenza o di protezione civile (art. 163, del D.Lgs. n. 50/2016). Al ricorrere dei presupposti e delle condizioni previste dalla norma, il RUP o il tecnico dell'amministrazione competente possono disporre l’immediato avvio dell’esecuzione. Tale procedura si applica anche a specifici lavori nel settore dei beni culturali, di importo superiore a 300.000 Euro;
  • l’immediata efficacia del subappalto. Nelle ipotesi in cui si proceda all’affidamento con procedura negoziata senza bando per motivi di urgenza o all’esecuzione diretta in somma urgenza, la stazione appaltante può dare immediata efficacia al subappalto, eseguendo il controllo del possesso dei requisiti del subappaltatore sulla base di autocertificazione fornita da quest’ultimo;
  • l’esclusione o la rapida soluzione delle procedure di verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97, comma 3-bis, 6 e 8, del D.Lgs. n. 50/2016). Nei casi di numero di offerte inferiore a 5 non si procede al calcolo della soglia di anomalia, restando comunque in capo alla stazione appaltante la possibilità di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. In presenza di offerte in numero pari o superiore a 10, per affidamenti di lavori, servizi e forniture sottosoglia, non transfrontalieri, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si può procedere alla esclusione automatica delle offerte anomale, prevedendolo nel bando di gara;
  • le modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia (art. 106, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016). Circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, inclusa la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti, possono giustificare modifiche del contratto durante il periodo di efficacia, senza la necessità di una nuova procedura di affidamento, a condizione che la modifica non alteri la natura generale del contratto;
  • la risoluzione del contratto (art. 108, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016). Ragioni di urgenza possono accelerare il procedimento per la risoluzione del contratto in caso di inadempimento dell’esecutore. In particolare, il termine assegnato all’esecutore per controdedurre ai contestati ritardi per negligenza nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali può essere anche inferiore a 10 giorni;
  • l’omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione di lavori stabiliti dall’art. 23, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione;
  • l’assegnazione del ruolo di supporto al RUP da parte di professionisti esterni (art. 31, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016), se non vi è adeguata professionalità all’interno della stazione appaltante;
  • l’inversione procedimentale, ossia la possibilità di esaminare le offerte prima della verifica di idoneità degli offerenti (art. 1, comma 3, della Legge n. 55/2019).

Il vademecum e la ricognizione normativa concludono richiamando alcune disposizioni in materia di contratti pubblici contenute nel d.l. n. 18 del 17 marzo 2020 recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19” e nella OCDPC c n. 630 del 3 febbraio 2020 recante “Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.

ANAC, di fatto, si è limitata a sintetizzare le norme presenti nel Codice. Nessuna aggiunta, nessun consiglio, nessuno modello. Più che un vademecum le stazioni appaltanti hanno ricevuto un riassunto (per intendere su che cosa possa essere un vademecum cfr. il nostro commento alle Procurement Policy Notes (PPN) predisposte dal Cabinet Office del Regno Unito). Meglio di niente, soprattutto perché qualcuno si sentirà, inspiegabilmente, sollevato nell’utilizzare gli strumenti.

Il nostro auspico è che le amministrazioni superino la c.d. amministrazione difensiva e si riapproprino, una volta per tutte, della loro discrezionalità (cfr. Governare per Contratto. Come creare valore attraverso i contratti pubblici, S.Valaguzza (2018), Editoriale Scientifica).

 

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Precisazione sui chiarimenti resi dall’ANAC sulla sospensione delle gare pubbliche ex art. 103 del Cura Italia

A pochi giorni di distanza dalla pubblicazione della delibera n. 312 del 9 aprile 2020 e della segnalazione al Governo n. 4/2020 di pari data, l’ANAC interviene nuovamente sul tema della sospensione dei termini delle gare ad evidenza pubblica, introdotta dall’art. 103 del DL n. 18/2020 (c.d. Decreto Cura Italia), e poi prorogata fino al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del DL n. 23/2020 (c.d. Decreto Liquidità), tornando su quanto in un primo momento aveva chiarito.

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Dopo il MIT anche l’ANAC interviene sull’ART. 103 del DECRETO LEGGE CURA ITALIA

Con delibera n. 312 del 9 aprile 2020, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha fornito indicazioni per la gestione delle procedure ad evidenza pubblica in corso, al fine di favorire l’assunzione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione, attività poste in dubbio a seguito della sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi fino al 15 aprile 2020 introdotta dall’art. 103 del DL n. 18/2020 (c.d. Decreto Cura Italia), termine poi prorogato al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del DL n. 23/2020.

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Sospensione o prosecuzione delle procedure di gara?

Il Decreto-Legge n. 18 del 17 marzo 2020 – c.d. “Cura Italia”, è intervenuto in tutti gli ambiti colpiti dall’emergenza sanitaria e, all’art. 103, ha disposto la sospensione generalizzata dei termini ordinatori, perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, per il periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 ed il 15 aprile 2020; fanno eccezione a tale regola le specifiche previsioni contenute nello stesso D.L. Cura Italia o nei precedenti provvedimenti emergenziali (D.L. 23 febbraio 2020, n. 6; 2 marzo 2020, n. 9; 8 marzo 2020, n. 11 e i relativi DPCM attuativi). Il termine del 15 aprile è stato prorogato al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del Decreto-Legge n. 23 dell’8 aprile 2020. ...

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