Abusi edilizi completi e parziali: demolizione, motivazioni, possibilità di sostituzione con sanzione pecuniaria

Tar Emilia-Romagna: il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso

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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.

E' questa, la massima contenuta nella sentenza 288/2020 dello scorso 6 maggio del Tar Emilia Romagna, dove si evidenzia anche che tale principio non ammette deroghe "neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino". La sentenza è interessante anche perché riepiloga la differenza tra abuso edilizio completo e parziale, abbracciando anche la normativa antisismica con riferimento alla possibilità (casi) di sostituire la ruspa con la sanzione pecuniaria, cosa non fattibile nel caso di specie.

Il caso

In data 14.11.2018 veniva notificata ad alcuni proprietari delle unità immobiliari site all’interno di un Condominio la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 legge 241/1990 finalizzata all’emissione di ordinanza di demolizione. Dalla perizia del CTU si evincevano alcune anomalie che rendono il progetto non conforme a quanto previsto dalla normativa tecnica. In seguito, il comune ordinava la demolizione delle opere edilizie con varianti essenziali e ripristino dello stato dei luoghi nonché il non utilizzo del complesso edilizio.

In data 06.05.2019 veniva presentato ricorso, da parte del Condominio, nei confronti della società committente, delle imprese costruttrici e dei vari tecnici (progettisti, direttore dei lavori, collaudatore) coinvolti nei lavori.

La comunicazione di avvio del procedimento

In relazione alla mancata comunicazione di avvio ex art. 7 legge 241/90 in ogni caso, la giurisprudenza ha chiarito che:

  • a) i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atti dovuti e rigorosamente vincolati, con riferimento ai quali non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituito unicamente dalla mancanza del necessario permesso di costruire (cfr. (cfr. C.d.S., Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4279; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 06 aprile 2011, n. 1945; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 21 giugno 2013, n. 3203);
  • b) l'omessa comunicazione di avvio del procedimento preclude, ai sensi dell'articolo 21-octies, secondo comma, prima parte, della legge n. 241/1990, l'annullamento del provvedimento sanzionatorio di un'opera abusiva, stante sia il carattere vincolato del provvedimento stesso, che l’evidenza della inidoneità della partecipazione della parte interessata al procedimento, con la conseguenza che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. C.d.S., Sez. IV, 1 ottobre 2007, n. 5049; C.d.S., Sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2227; Cass. SS.UU., 25 giugno 2009, n. 14878).

La presunta assenza della motivazione

Il Tar evidenzia che, dall'esame dei fatti oggettivi, emerge chiaramente che è stata compiuta una adeguata e completa istruttoria e che il provvedimento impugnato reca una adeguata motivazione.

Il Comune ha conosciuto le gravi criticità strutturali dell’edificio in base alle comunicazioni ricevute dalla stessa Amministrazione del Condominio. Risulta in atti depositati che - dalla perizia del CTU - si possono evincere alcune anomalie che rendono il progetto non conforme a quanto previsto dalla normativa tecnica, oltre alla presenza di gravi criticità strutturali dovute ad errori progettuali e esecutivi: tali difetti rendono l’edificio non conforme alla normativa tecnica per le costruzioni vigente all’epoca del deposito del progetto. In buona sostanza, l’edificio <non> ha ottenuto il certificato di conformità edilizia e agibilità.

Nel corpo della motivazione viene fatto riferimento a :

  • le “risultanze delle operazioni peritali redatte dal CTU e disposte dal Tribunale di ..., seppur nell’ambito di altro procedimento (procedimento civile)”;
  • le asseverazioni sotto la penale responsabilità dei loro autori;
  • l’accertamento che l’immobile di cui trattasi è stato costruito in difformità dal progetto depositato e in difformità dalle norme tecniche in materia di costruzioni in zona sismica;
  • per effetto di tali risultanze, non possono ritenersi validi nè l’attestazione di conformità nè il collaudo statico redatti e depositati dai professionisti incaricati, in considerazione delle violazioni sismiche rilevate nelle perizie sopra richiamate.

La giurisprudenza amministrativa in materia di repressione delle violazioni della disciplina urbanistica - sottolinea il TAR - è ferma nel considerare l’attività di vigilanza della Pubblica Amministrazione, rispetto agli abusi edilizi, strettamente vincolata e non soggetta ad alcun termine di prescrizione o decadenza, potendo questa intervenire anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso, senza che il mero decorso del tempo comporti un obbligo di motivazione rafforzato del provvedimento.

Tra l'altro, si evidenzia, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 17.10.2017 del Consiglio di Stato ha pronunciato il principio in base al quale “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso”. Tale principio non ammetta deroghe “neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

Le norme antisismiche

Non bastasse, in questo caso le fondazioni, così come argomentato dal provvedimento impugnato, violano le norme antisismiche. In presenza di una violazione della norma tecnica non è possibile addurre misurazioni sullo stato di fatto dell’edificio: la mancata conformità dell’immobile alle norme edilizie rende lo stesso di per sé abusivo.

Parziale demolizione o sanzione pecuniaria? Se l'abuso edilizio è completo, no

Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente lamenta che, in violazione degli articoli 33, comma 2, e 34, comma 2, del DPR 380/2001, l’Amministrazione non ha considerato la possibilità di demolire la porzione abusiva senza compromettere la stabilità dell’intero fabbricato ai fini dell’irrogazione della sanzione. Il Comune in violazione del principio di proporzionalità, posto alla base dell’agire dell’Amministrazione, ritiene ragionevole demolire un intero Condominio in “presenza anche di un solo elemento strutturale eseguito in contrasto con le norme tecniche per le costruzioni”. Piuttosto che la sanzione di demolizione, avrebbe dovuto comminare una sanzione pecuniaria a carico dell’autore dell’abuso ex artt. 33, comma 2, o 34, comma 2, del DPR 380/2001, la demolizione infatti non può avvenire senza arrecare pregiudizio anche alla parte eventualmente eseguita in conformità, trattandosi di pilastri aventi la funzione di sorreggere l’immobile de quo.

Il Comune in replica precisa che in materia di abusi edilizi deve operare secondo una discrezionalità vincolata, poiché deve applicare pedissequamente quanto previsto a monte dalla norma di legge. Gli artt. 13 e 14 della legge regionale n.23/2004 e gli artt. 31 e 32 del DPR 380/2001, sostengono che la violazione della norma antisismica comporta una variazione essenziale del titolo abilitativo, con conseguente obbligo di demolizione delle opere realizzate.

Il richiamo dei ricorrenti all’art. 33 D.P.R. 380/2001 risulta del tutto inconferente, dal momento che lo stesso è applicabile esclusivamente con riferimento agli interventi di ristrutturazione edilizia, mentre la violazione accertata dal Comune rientra nella fattispecie di cui agli artt. 31-32 D.P.R. 380/2001.

Anche questa ultima censura è quindi destituita di fondamento, in quanto:

  • a) in materia di abusivismo edilizio, l'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso;
  • b) il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (disciplinato dall'art. 33 comma 2, e 34 comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 - T.U. Edilizia) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso;
  • c) soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l'ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, così come previsto dagli artt. 33 comma 2, e 34 comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001. Valutazione che deve essere effettuata mediante apposito accertamento da parte dell'Ufficio Tecnico Comunale, d'ufficio o su richiesta dell'interessato (cfr., T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 4 aprile 2012, n. 3105).

Nel caso di specie si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 32, co. 1, lett. e) D.P.R. 380/2001 che riporta tra le definizioni delle variazioni essenziali le “violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica”. Gli interventi eseguiti secondo le condizioni del citato art. 32 quindi devono essere demoliti come espressamente previsto dall’art. 31 co. 2 D.P.R. 380/2001.

LA SENTENZA INTEGRALE E' SCARICABILE IN FORMATO PDF


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