Permesso di costruire e permesso di costruire in deroga: occhio, sono due "cose" molto diverse!

Abbiamo, recentemente, analizzato nel dettaglio le specifiche e le caratteristiche del permesso di costruire, una delle autorizzazioni edilizie più conosciute (e utilizzate, assieme alla SCIA).

Oggi ci occupiamo di una recentissima sentenza del Consiglio di Stato (n.616/2022) molto importante, visto che ricorda le differenze tra permesso di costruire e permesso di costruire in deroga (art.14 Testo Unico Edilizia).

Tali differenze hanno anche conseguenze diverse sul procedimento amministrativo, leggasi formazione del silenzio-assenso che, come ricorda Palazzo Spada, nel caso del PdC in deroga non è operativo.

Permesso di costruire in deroga: cos'è

Il permesso di costruire in deroga di cui all’art. 14 del dpr 380/2001 - evidenzia Palazzo Spada - è un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale; in particolare, in tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l’interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l’interesse costruttivo.

Niente silenzio assenso per il permesso di costruire in deroga

La conseguenza di quel che abbiamo visto sopra - o forse sarebbe meglio dire il collegamento - è che, nei casi di permesso di costruire in deroga, è esclusa l’operatività del silenzio-assenso di cui all’art. 20 comma 6 del TUE, pur dopo le modifiche generali all’istituto apportate dalla novella del 2016, in considerazione della specialità del percorso procedurale che connota tale fattispecie, in cui si innesta una imprescindibile valutazione ampiamente discrezionale del Consiglio comunale in ordine all’interesse pubblico dell’intervento.

Ciò anche perché, come di recente ha ricordato lo stesso Consiglio di Stato, la formazione del silenzio-assenso postula la piena conformità dell’istanza alla normativa e alla strumentazione urbanistica ed edilizia di riferimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 25 febbraio 2021, n. 1629).

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Art. 14 DPR 380/2001

Permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici (legge 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41-quater, introdotto dall'art. 16 della legge 6 agosto 1967, n. 765; decreto legislativo n. 267 del 2000, art. 42, comma 2, lettera b); legge 21 dicembre 1955, n. 1357, art. 3)

1. Il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali è rilasciato esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale, nel rispetto comunque delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attivita' edilizia.
((1-bis. Per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la richiesta di permesso di costruire in deroga è ammessa previa deliberazione del consiglio comunale che ne attesta l’interesse pubblico limitatamente alle finalita' di rigenerazione urbana, di contenimento del consumo del suolo e di recupero sociale e urbano dell'insediamento, fermo restando, nel caso di insediamenti commerciali, quanto disposto dall'articolo 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214)).
2. Dell'avvio del procedimento viene data comunicazione agli interessati ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n.241.
3. La deroga, nel rispetto delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza, puo' riguardare  esclusivamente i limiti di densita’ edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti  urbanistici generali ed esecutivi, nonche' le destinazioni d'uso ammissibili, fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444.

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Il caso specifico

Due privati agivano per l’accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso di costruire in deroga al PRGC per la realizzazione di cinque villette residenziali per un totale di venti unità abitative, con rimozione delle preesistenti serre florovivaistiche e contestuale modificazione della destinazione d’uso da “aree per attività produttiva di tipologia agro-industriale” a “residenziale”.

Il Tar Piemonte aveva respinto il ricorso, ma Palazzo Spada fa lo stesso.

Il comune interessato, peraltro, ha sostenuto l’inapplicabilità nel caso di specie dell’istituto del silenzio-assenso (sia quello previsto dall’art. 20 della legge 241/1990, che quello previsto dall’art. 20 del dpr 380/2001), anche alla luce dell’art. 1, comma 271, della legge 23 dicembre 2014, n. 190. Peraltro, a suo avviso, per quanto di interesse alla presente controversia non vi sarebbe distinzione tra le ipotesi di cui ai commi 1 e 1-bis dell’art. 14 del dpr 380/2001, poiché in entrambi i casi il Consiglio comunale deve accertare se l’intervento progettato dal privato sia o meno di interesse pubblico, adottando un parere da ritenere imprescindibile e espressione di ampia discrezionalità, implicando una decisione di natura urbanistica. In conclusione, secondo il Comune, gli istituti – tra cui quello del silenzio-assenso – applicabili al permesso di costruire ordinario non sono estensibili al permesso di costruire in deroga, poiché quest’ultimo è disciplinato da una normativa specifica ed inderogabile, che prevede la necessaria valutazione espressa, ad opera del Consiglio comunale, dell’interesse pubblico a derogare le disposizioni di piano.

Per il Consiglio di Stato è tutto giusto e, in conclusione, considerata l’inapplicabilità dell’istituto del silenzio-assenso alla fattispecie oggetto di esame, si deve escludere che, a fronte dell’istanza delle ricorrenti relativa ad un progetto in deroga allo strumento urbanistico vigente, il mero trascorrere del tempo possa aver determinato la formazione del provvedimento richiesto.

E se fosse ristrutturazione edilizia?

C'è anche un altro aspetto interessante dentro questa sentenza. Secondo le ricorrenti sarebbe infatti errata la qualificazione del progetto - operata dal parere negativo del Consiglio comunale - come “nuova costruzione”, quindi non autorizzabile in via derogatoria, in quanto la demolizione delle serre abbandonate (nelle quali originariamente si svolgeva l’attività produttiva florovivaistica) e la sostituzione con alcune villette, composte da piano terra e primo piano, rientrerebbe in linea generale nella categoria della ristrutturazione edilizia ex art. 3 del T.U.E. e, nello specifico, nei parametri prescritti dall’art. 14, comma 1-bis, che impongono di non incrementare la superficie coperta.

Anche qui, gli assunti sono da respingere e il comune ha operato correttamente.

Palazzo Spada osserva che risulta del tutto corretta la qualificazione dell’intervento in termini di “nuova costruzione” anziché di “ristrutturazione edilizia” cui è pervenuto il Consiglio comunale, in modo da escludere la sussistenza dei presupposti del citato comma 1-bis dell’art.14 (tra cui la condizione che il mutamento di destinazione d’uso non comporti un aumento della superficie coperta prima della ristrutturazione), tenuto conto:

• a) della radicale modifica del sedime degli edifici a realizzarsi rispetto alle serre preesistenti, come risultante dagli stessi elaborati tecnici allegati all’istanza di permesso di costruire in deroga, ove, inter alia, si descrive che i cinque nuovi fabbricati a destinazione residenziale sviluppano una superficie utile lorda pari a 1.388,88 mq, a fronte della superficie sviluppata con le serre preesistenti pari a 1.266,75 mq;
• b) nonché dei limiti della nozione di ristrutturazione edilizia, considerato che l’art. 3, comma 1, lett. d), in illo tempore applicabile, nel ricomprendere tra gli interventi di ristrutturazione edilizia quelli di demolizione di edifici e costruzioni di edifici anche diversi per caratteristiche edilizie e di sagoma, precisa che, a seguito della demolizione e ricostruzione, debba essere mantenuta la stessa volumetria dell’edificio preesistente.

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