Come migliorare la disciplina contrattuale in tempo di crisi: accordi collaborativi e Covid-19

La drammatica emergenza sanitaria in atto sta avendo e avrà per molto tempo ancora un impatto negativo sul settore delle costruzioni.

Come ogni crisi, ci saranno strascichi di sistema, anche sulle strutture del diritto.

Una delle evidenze della crisi, in campo giuridico, è l’incapacità dei contratti d’appalto “tradizionali” ad essere uno strumento realmente utile per affrontare imprevisti.
Del resto, poca energia è stata spesa, nella politica pubblica e privata delle costruzioni, per far evolvere le strutture contrattuali, ancora perlopiù rispondenti ad una mentalità oppositiva, che divide chi comanda (il committente) e chi deve cercare il modo per non soccombere (l’impresa esecutrice).

I contratti e la "clausola di forza maggiore"

È facile immaginare che la stragrande maggioranza dei contratti di costruzione, pur nell’illusione della onnicomprensività, non avrà regolamentato espressamente il caso della pandemia; perciò, alle parti non resterà che ragionare attorno alla ratio di previsioni che affrontano casi analoghi, oltre che, naturalmente, fare buon uso dei principi generali del diritto. Quando i contratti hanno previsto la clausola della forza maggiore, si sarà già iniziato a discutere se la pandemia generata dal virus Covid-19 e i provvedimenti adottati di conseguenza possano essere ricondotti a tale istituto, nella logica della rincorsa dei torti e delle ragioni, del chi paga che cosa.

La sospensione dei cantieri, l’anomalo andamento dei lavori e gli extra oneri che le imprese hanno sopportato turbano e turberanno, inevitabilmente, i rapporti contrattuali. Il rischio maggiore è quello di rompere il delicatissimo equilibrio della relazione tra parti che possono avere successo solo se giocano assieme, se condividono la tensione positiva verso un risultato comune.

La tenuta delle relazioni contrattuali sarà messa a dura prova, ancora di più, al momento del riavvio dei cantieri, in cui si faranno i conti dei costi già sostenuti e di quelli che saranno da sostenere per attivare i protocolli Covid-19 e per recuperare il ritardo accumulato. 

Sarebbe dannoso per (quasi) tutti se, una volta terminata l’emergenza sanitaria, le aule di tribunale tornassero ad essere invase da contenziosi nel campo delle costruzioni, con una nuova e violenta conflittualità, che non farebbe bene né ai committenti né alle imprese.

Già c’è chi fomenta gli operatori del settore ad avviare subito diffide e ad alzare le mani, individuando colpevoli e strategie pronte ad avviare il lungo ed imprevedibile percorso dei giudizi civili. Il momento è particolarmente propizio per gli azzeccagarbugli: tante regole, tanti arzigogoli per ragionamenti giuridici, tanto panico da disseminare.

Eppure, eccitare la litigiosità del settore è il modo peggiore e più dannoso per affrontare la crisi.

Le casse dei committenti pubblici e privati sono scarse e il rilancio dell’economia ha bisogni di cantieri attivi, di maestranze motivate, di imprese propositive e collaborative, di committenti dialogici.

Per questo dobbiamo prendere atto di un’altra evidenza della crisi: se, da un lato, le vicende del periodo hanno dimostrato che uno stile di contrattazione basato sull’antitesi tra le parti e sulla previsione di regole rigide non aiuta i contraenti, è evidente, dall’altro, che gli unici contratti che hanno retto sono le alleanze di tipo collaborativo, quelle cioè che hanno puntato a disciplinare la rete di coloro che sono stati coinvolti in una certa iniziativa in maniera flessibile e proattiva, incentivando l’intrapresa dei contraenti verso il bene “comune”, che è quello del gruppo che lavora attorno ad un determinato obiettivo.

La soluzione per uscire dalla crisi: applicare tecniche contrattuali collaborative

Chi ha avuto la lungimiranza di costruire un team di lavoro integrato, di creare una comunità di professionisti ed operatori economici uniti dal comune intento di affrontare assieme opportunità ed imprevisti, sta già studiando (non come e quando avviare azioni giudiziarie gli uni contro gli altri, ma) quale sia la migliore strada per superare l’imprevisto ed ha concentrato le energie di queste settimane attorno alla ideazione di strategie di resilienza, in cui nessuno resterà sconfitto.

Chi pensa che la collaborazione sia utopica, sbaglia.

Cioè, è certamente utopica, e spesso perfino fomenta astuzie e giochetti per niente trasparenti, se non viene correttamente regolata. Invece, se è oggetto di una disciplina giuridica è l’unico modo per evolvere i contratti tenendo conto del mondo che ci circonda e delle sue alterne vicende.

Da qualche anno ormai, un gruppo di studiosi e professionisti del mondo delle costruzioni a cui ho la fortuna di appartenere, sta studiando e applicando tecniche contrattuali collaborative, ispirate alla logica appena descritta. Quando parliamo di accordi collaborativi (D. Mosey, Collaborative Construction Procurement, Wiley, 2019; S. Valaguzza, Collaborare nell’interesse pubblico, Editoriale Scientifica, 2019) ci riferiamo a un modello di accordo multilaterale, che dà vita ad una intensa e proattiva cooperazione tra diversi soggetti, tutti coinvolti nella buona riuscita di un determinato progetto (ad esempio, la stazione appaltante, l’appaltatore, i subappaltatori, i fornitori, i progettisti, la direzione lavori, il coordinatore della sicurezza, ecc.). 

Negli accordi collaborativi, già sperimentati con successo anche in Italia, sia nel settore pubblico, sia in quello privato, il fattore vincente è la grande elasticità, nella trasparenza di relazioni ispirate alla fiducia e alla condivisione delle informazioni. La rete delle interferenze che esistono tra diversi contratti diventa così un metodo di lavoro aperto, basato sull’impegno delle parti a collaborare lealmente e a guardare alla realizzazione del progetto, oltre che all’interesse individuale di ciascuno. 

L’accordo collaborativo costruisce interazioni positive, dialogiche, trasformando le esternalità negative connesse alle interferenze tra le varie azioni affidate a più soggetti in esternalità positive.

Certo, l’accordo collaborativo richiede un cambio di mentalità, di guardare oltre all’interesse individuale di ciascuno, ossia alla realizzazione dello scopo comune che è l’attuazione del progetto nei tempi previsti e con costi ridotti al minimo. Richiede umiltà a tecnici, avvocati, operatori, perché tutti devono accettare di dialogare in un contesto paritario, trasparente, non ambiguo.

Il che, in una situazione di crisi come quella attuale, sarebbe un risultato eccezionale a beneficio di imprese, committenze e value for money.

Non è troppo tardi per compiere questo salto virtuoso. Anzi, proprio il conclamato stato di emergenza potrebbe fornire l'occasione di rinegoziare termini e modalità di esecuzione dei contratti, in modo da prevenire contenziosi e raggiungere l'obiettivo finale. 

Ogni contratto, anche se già in fase di esecuzione, può essere affiancato da un accordo di collaborazione: se stipulassimo adesso degli accordi di collaborazione, per affrontare l'emergenza, guarderemmo avanti trasformando la crisi in opportunità per migliorare i progetti, premieremmo, anche economicamente, idee utili e razionali, eviteremmo conflitti e trasformeremmo gli indennizzi in misure di promozione.

Approfittiamo di questo momento per dimostrare che abbiamo imparato davvero qualcosa che serve ad un futuro migliore dell’intero comparto delle costruzioni: «Costruire, significa collaborare con la terra, imprimere il segno dell’uomo su un paesaggio che ne resterà modificato per sempre; contribuire inoltre a quella lenta trasformazione che è la vita stessa delle città» (Marguerite Yourcenar).

Se non ci convinceremo questa volta di quanto sia importante concentrarci su una identità comune, se non giocheremo lealmente e con una razionalità che includa presente e futuro, se non useremo il diritto per trovare procedimenti e contratti di una nuova generazione, che creino legami sani e non conflitti, avremo perso l’ennesima occasione per imparare…a vivere!

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