E’ "tamquam non esset" la S.c.i.a. per opere assentibili solo con permesso di costruire: e va rimossa.

Abbiamo già commentato la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 382/2020 di cui si vuole qui porre in evidenza un ulteriore assunto: l’atto abilitativo inadeguato (s.c.i.a al posto del dovuto permesso) non solo è inefficace, ma va eliminata dall’ordinamento. 

E’ tamquam non esset la SCIA per opere assentibili solo con permesso di costruire: e va rimossa

Questo il contenuto di quanto stabilito dalla sentenza della Seconda sezione del Consiglio di Stato n 3082/2020 che, seppur intervenuta su altra questione di carattere principale (articolo Fiscalizzazione degli abusi edilizi e accertamento di conformità: non sempre si può pagare! Sanatoria off limits), entra nel merito di un argomento piuttosto dibattuto che riguarda le ipotesi in cui per opere assentibili con permesso di costruire sia stata presentata una SCIA.

Sin dalla sua genesi la SCIA costituisce uno strumento privato di liberalizzazione dell’attività anche edilizie (Ad plenaria 15/2011), vincolato all’esistenza dei requisiti e presupposti richiesti dalla legge (parere Consiglio di Stato n 433/2016) su cui la Pubblica Amministrazione conserva l’esercizio, sia in via ordinaria (entro il termine di 30 gg dal deposito) che successiva, dei poteri inibitori, repressivi e conformativi previsti dalla normativa di riferimento (art 19 L 241/90).

L’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso “a monte” dell’Amministrazione, poiché esso è surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato insita nella SCIA.

Le attività interessate dalla SCIA non sono, infatti, caratterizzate da una libertà incondizionata di iniziativa economica, ma sono pur sempre subordinate alla sussistenza dei requisiti e presupposti al fine di garantire la tutela dell’interesse pubblico e l’armonizzazione della situazione soggettiva del denunciante con gli interessi potenzialmente configgenti.

Ciò che si è liberalizzato è lo strumento di legittimazione dell’attività non il rapporto sostanziale e l’ambito materiale in cui si viene ad operare. 

Il Consiglio di Stato prende pertanto atto che, pur nel continuo evolversi dell’area riservata ai vari titoli abilitativi previsti dal  DPR 380/01 (permesso di costruire, SCIA alternativa a Pdc, SCIA, CILA ) ed alla ricerca di sempre maggiori spazi di semplificazione procedurale in un ambito ritenuto di significativo rilievo anche per lo sviluppo economico del territorio (di cui è prova, da ultimo, nell’incisiva riforma della materia contenuta in particolare nell’art. 10 della l. n. 120 dell’11 settembre 2020, di conversione del c.d. “decreto semplificazioni”), esistono tuttavia dei limiti insormontabili che non consentono di derubricare gli interventi “maggiori” al titolo “minore”.

Se pertanto il privato ha sempre la possibilità di optare per il permesso di costruire, laddove gli sarebbe possibile agire tramite semplice SCIA non può valere il contrario.

Quando è  ritenuto necessario l’avallo esplicito dell’intervento attraverso il rilascio di un permesso di costruire, l’utilizzo di qualsivoglia altra forma di comunicazione appare sostanzialmente inutile.

Esso, cioè, si palesa tamquam non esset ai fini della legittimazione dell’intervento, che resta abusivo.

L’utilizzo, infatti, di un titolo edilizio completamente inadeguato a “coprire” l’intervento realizzato, non elide la natura illecita dello stesso, sì da poter comunque scongiurare l’intervento sanzionatorio del Comune nell’ambito del proprio generico potere di vigilanza (art. 27 del T.U.E.). 

Tuttavia esigenze di certezza del diritto ne impongono la rimozione anche sul piano formale. 

In merito alle azioni da porre in essere in  questo caso vale rilevare quanto concluso da una pronuncia del TAR Puglia n. 147/2017 secondo cui l’affidamento sulla validità di un titolo edilizio, quale espansione del principio di buona fede che governa i rapporti giuridici, è il convincimento indotto in una delle parti del rapporto, dal comportamento dell’altra, sulla validità o l’esistenza di un fatto, atto o comportamento altrui giuridicamente rilevante.

Ne consegue, per quel che interessa, che l’errore sui requisiti soggettivi o oggettivi della SCIA, proprio perché è frutto di una dichiarazione unilaterale, non può comportare in favore di chi la rende un affidamento vincolante per la parte pubblica che si limita a riceverla, per il solo fatto che quest’ultima non avrebbe esercitato i conseguenti poteri correttivi o inibitori, potendo tale omissione comportare un’eventuale responsabilità amministrativa, non già la convalida – la sanatoria - della SCIA mancante di un requisito essenziale.

Il privato non può infatti accreditarsi, mediante SCIA, un titolo edilizio per opere per le quali è richiesta la più complessa procedura del rilascio del permesso di costruire in quanto in tal caso appaiono, secondo il TAR,  evidenti le analogie con le ipotesi di una SCIA priva dei requisiti essenziali e per questo inefficace (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.3.2014, n. 1413), o quella prevista dall’art. 23, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 secondo cui la SCIA  non produce effetti quando l’intervento edilizio incide su interessi sensibili e l’Autorità, cui ne è affidata la tutela, non l’abbia autorizzato.

Secondo la tesi sostenuta dal Tar Puglia il provvedimento con il quale il Comune ha accertato che le opere edili non sono legittimate dalla SCIA in quanto rientrano tra gli interventi assentibili con permesso di costruire, non è espressione di autotutela  ma ha valore meramente accertativo di un abuso doverosamente rilevabile e reprimibile senza, peraltro, il limite di dover agire entro un termine ragionevole, chiaramente inapplicabile all’attività di vigilanza edilizia, tanto più che il privato interessato non può vantare alcun affidamento.

Alla stessa conclusione giunge anche la corte di Cassazione (rif Cass pen. n 13148/2020) seppur con premesse diverse.

Viene assunto che la procedura semplificata della SCIA edilizia presenta una struttura complessa la quale non si esaurisce con la segnalazione, ma si sviluppa in fasi ulteriori quali, per prima, quella di ordinaria attività di controllo dell’Amministrazione nel termine di trenta giorni (art. 19, co.6-bis L 241 /90), e la successiva, eventuale, in cui può essere esercitata l’autotutela amministrativa. 

Le condizioni e le modalità di esercizio dell’intervento della Pubblica Amministrazione in tale seconda fase devono considerarsi il necessario completamento della disciplina di tali titoli abilitativi, poiché la individuazione della loro consistenza e della loro efficacia non può prescindere dalla capacità di resistenza degli stessi titoli rispetto alle verifiche effettuate successivamente alla maturazione del termine di verifica previsto ex lege.

Il perno è costituito da un istituto avente portata generale, quale l’autotutela, che si innesta sul delicato rapporto fra il potere amministrativo (riesercizio), da un lato, e la tutela dell’affidamento del privato, dall’altro (Corte Cost., sent. n. 49/2016), con necessario bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti.

La stessa Cassazione ha già avuto modo di affermare che in materia edilizia, la inutile scadenza del termine di legge per contestare all'interessato la carenza dei presupposti e dei requisiti per seguire la disciplina procedimentale della SCIA non configura un provvedimento implicito di silenzio-assenso, rimanendo impregiudicato il potere-dovere del Comune e dell'Autorità giudiziaria di intervenire sul piano sanzionatorio nel caso in cui le opere realizzate a seguito della presentazione della SCIA. risultino invece sottoposte alla disciplina del permesso di costruire (tra le tante: Sez. 3, n. 10740 del 25/11/2014 - dep. 13/03/2015, Albani, Rv. 262653).

Ne consegue che anche in questo caso, pure con le motivazione e condizioni poste dall’art 21 nonies L 241/90, la SCIA sarà privata di effetti e l’opera verrà conseguentemente sanzionata.