Sopraelevazione abusiva: se il comune non ha prove certe niente demolizione

Servono specifiche prove per certificare l'abusività di un'opera e procedere con l'ordinanza di demolizione?

Sì, perché ci sono casi nei quali un'ordinanza di demolizione può essere illegittima perché affetta da difetto di istruttoria.

E' comunque importante sapere che ogni questione è a se stante ma se non ci sono prove certe a corredo di un'ordinana di ripristino, la demolizione non ha motivo di esistere.

La sopraelevazione del contendere

Questo è capitato nel caso della sentenza 5127/2025 del 12 giugno del Consiglio di Stato, inerente il ricorso contro l'ordinanza di un comune relativa alla demolizione delle opere realizzate in difformità dal permesso di costruire e consistenti nell'innalzamento della quota della linea di gronda di circa 70 cm.

Il TAR competente aveva respinto il ricorso rilevando che “La sopraelevazione è evidente dal confronto delle fotografie inserite nella relazione depositata dal Comune in adempimento all’ordinanza istruttoria, le quali sono state riproporzionate per evitare la produzione degli effetti ottici invocati dalla ricorrente. Da esse si evince che la distanza attuale tra la porta-finestra all’ultimo piano e la linea di gronda è pressoché pari al doppio rispetto a quella preesistente”.

Il ricorso: difetto di istruttoria e mancanza di prove

Secondo parte ricorrente, l'amministrazione intimata avrebbe emesso il provvedimento sanzionatorio “confrontando le foto dello stato dei luoghi ante operam e post operam” senza alcun concreto riscontro.

Anche l’accertamento istruttorio richiesto dal giudice affida l’abuso al mero confronto fotografico di materiale non quotato ovvero non avente le stesse caratteristiche; da qui la non idoneità di tale accertamento a sostenere l’asserito abuso.

Ancora: il provvedimento demolitorio si fonderebbe su una rappresentazione erronea della realtà e su una istruttoria carente ed incompleta, come comprovato dalla documentazione versata in atti.

Ricorso fondato: la sopraelevazione non è provata

Palazzo Spada evidenzia che nell’ordinanza impugnata si legge che la variazione della quota della linea di gronda è stata accertata “confrontando le foto dello stato dei luoghi ante operam e quello posto operam” e che, “esperite le necessarie misurazioni”, tale aumento di altezza si quantifica in circa 70 cm.

Ma niente viene precisato in ordine alle caratteristiche delle foto confrontate (angolo visuale, medesima altezza di inquadratura e prospettiva, distanza ed angolatura), alle modalità di misurazione e di confronto con gli elaborati grafici al fine della determinazione dell’aumento dell’altezza.

Anche la relazione depositata nell'ottobre 2021 in ottemperanza all’ordinanza istruttoria del giudice di primo grado non fornisce maggiori chiarimenti, limitandosi ad un confronto tra due fotografie dello stato dei luoghi ante operam e post operam che, tuttavia, riprendono il fabbricato da diverse angolature e che, per tali ragioni, non sono decisive per determinare l'effettiva variazione altimetrica.

La documentazione del ricorrente prova il contrario...

Di contro, la documentazione fotografica versata in atti dall’appellante, raffigurante il fabbricato ante e post operam dalla medesima prospettiva e angolazione, evidenzia chiaramente che:

• a) non è variata né la distanza tra l’architrave dell’ultima finestra e la linea di gronda né quella tra il tetto e la finestra di colore verde del vicino;
• b) l’assenza di un aumento di altezza è confermata dall’invarianza, nelle foto ante e post operam, di un tubo di colore bianco/grigio che ha conservato la medesima lunghezza prima e dopo l’esecuzione degli interventi del sottotetto;
• c) nonostante l’effettiva invarianza, la distanza tra la finestra e la linea di gronda appare maggiore a seguito dell’eliminazione dell’ostacolo visivo del cornicione.

Non c'è incremento di altezza

Quanto alla “altezza di parametro esterno realizzata al di sopra dell’architrave della porta/finestra” che, secondo la relazione istruttoria del 19 ottobre 2021 sarebbe pari a circa 160 cm e corrisponderebbe “…alla medesima misura ricavata dagli elaborati allegati al PDC, in particolare ad uno tralcio della Tav. A02 dove si può osservare che la misura cercata è circa 90 cm…”, essa non trova riscontro né negli elaborati allegati al permesso di costruire né nello stato di fatto.

Inoltre:

• sotto il primo profilo, risulta una distanza totale dell’architrave dalla linea di gronda pari a 128 cm;
• sotto il secondo profilo, le foto prodotte dall’appellante che riportano la misurazione dall’architrave dalla finestra a sotto il tavolato tetto confermano la distanza di 128 cm.

In definitiva, non è chiara la modalità con cui il comune abbia accertato l’incremento di altezza di 70 cm indicato nell’ordinanza impugnata né sono state indicate le modalità seguite per la misurazione del parametro esterno in sede di approfondimento istruttorio del 19 ottobre 2021, addivenendo all’indicazione di una distanza (160 cm) che non trova riscontro né in fatto né in progetto.

Per questo, l'ordinanza di demolizione è affetta da difetto di istruttoria in quanto fondata su un raffronto puramente visivo, tra materiale fotografico non quotato e documentazione di progetto, inidonei a dimostrare il contestato abuso.

LA SENTENZA E' SCARICABILE IN ALLEGATO