Appalti pubblici: la penale non è un illecito professionale

Si è in presenza di un illecito professionale - e quindi, potenzialmente, di un motivo di esclusione da una gara pubblica/affidamento, anche di progettazione - quando il comportamento scorretto viene accertato (e condannato) dal giudice al termine di un contenzioso. Se, invece, le parti si sono accordate e l'inadempimento è stato sanato col pagamento di una penale, non si può parlare di illecito professionale. In tal caso, cioè, l'operatore economico non va escluso dalla gara.

Le importanti precisazioni sono contenute nella sentenza 99/2018 del Tar Campania (disponibile in allegato), che così fa chiarezza sui motivi di esclusione e sull'effettiva constatazione di un illecito professionale, ricordando che il Codice Appalti stabilisce che la Stazione Appaltante può escludere da una gara un operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tali gravi illeciti sono rappresentati da significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Cosa dicono le linee guida ANAC
Il provvedimento di esclusione deve recare un'adeguata motivazione circa l’'ncidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara. In tal senso, si esprimono, con orientamento che il Collegio convivide, la giurisprudenza (v. Cons. Stato Sez. III, 23-11-2017, n. 5467; T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 01-08-2017, n. 1011) e le linee guide adottate dall'ANAC ai sensi del medesimo art. 80 co. 13 cod. appalti (v., in particolare, i punti 6.3 e 6.4. delle linee guida n. 6/2017: «6.3. il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all'idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l'operatore economico interessato. 6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente attiene all'esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell'appalto»).

Il caso di specie
Nel caso specifico, un'impresa aveva partecipato ad una gara per l'affidamento di un servizio inerente alla sicurezza ed era stata esclusa perché, in precedenza, un contratto simile si era concluso col pagamento di una penale. Non si trattava, quindi, di un risarcimento stabilito dal giudice al termine di un contenzioso, ma del frutto di un accordo con il committente. Nel primo caso l'impresa sarebbe stata esclusa, nel secondo non ci sarebbero stati i presupposti.

Secondo i giudici amministrativi campani, inoltre, la lettura del provvedimento impugnato, per quanto diffusamente motivato, non evidenzia che la stazione appaltante abbia considerato con sufficiente attenzione la circostanza che l'inadempimento è avvenuto nell'ambito di un servizio eccentrico rispetto a quello di cui alla presente gara. Di fatto, quindi, non si è considerato che il preteso inadempimento, assurto a grave illecito professionale, è insorto nell'ambito di una diversa prestazione e, inoltre, che, per altro verso, in precedenti analoghe prestazioni svolte per conto del medesimo committente, non siano emerse problematiche relative alla qualità dei servizi svolti.

LA SENTENZA INTEGRALE E' DISPONIBILE IN FORMATO PDF