L’ingannevole fascino del gazebo

Ermete Dalprato esamina la questione relativa alle sentenze che di solito portano spiacevoli conseguenze per chi ha realizzato i gazebo ipotizzandone la irrilevanza edilizia e considerandoli opere di edilizia libera. E' sempre più frequente e ricorrente, infatti, trovare commenti di sentenze dei Giudici amministrativi relativi ai cosiddetti “gazebo”. Sentenze che di solito portano spiacevoli conseguenze per chi li ha realizzati ipotizzandone la irrilevanza edilizia e considerandoli opere di edilizia libera. Valutazione spesso legata più al termine “gazebo” che non all’effettiva consistenza edilizia delle singole opere e dovuta al fatto (non irrilevante) che la loro esatta individuazione tipologica sfugge ad una puntuale definizione di legge. Che, infatti, non esiste. Ne conseguono contenziosi che ben potrebbero essere risolti in una più attenta disamina preventiva dell’effettiva consistenza dei manufatti genericamente inquadrati come “gazebo” e da una spesso carente normazione degli strumenti regolamentari locali che ben potrebbe evitare infinite dispute legali a posteriori.

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Recentemente è diventato di grande attualità il termine “gazebo” che troviamo sempre più frequentemente citato non solo nel linguaggio dell’architettura dell’arredamento (in cui è stato relegato per tanti anni) ma, e direi soprattutto, in quello tecnico-giuridico dell’edilizia e dell’urbanistica (!) tanto da essere più volte richiamato nelle sentenze dei giudici amministrativi.

Anche INGENIO ha spesso commentato sentenze di TAR e CdS sull’argomento a riprova dell’interesse che questo “manufatto” ha suscitato e sta suscitando, dovuto presumibilmente ad una sua capacità di adattamento ad una multiforme tipologia di opere.

Ma questa sua (per così dire) elasticità di contenuti porta anche inevitabilmente anche ad una sostanziale ambiguità per cui, se un termine è buono per tutte le stagioni, laddove poi occorre usare precisione di lessico può anche comportare spiacevoli conseguenze (come dimostrano appunto le ripetute e ricorrenti risoluzioni giurisprudenziali di cui abbiamo appena detto).

Vale la pena allora approfondire meglio il tema - e non tanto per entrare anche noi a dibattere di un argomento di attualità quanto piuttosto - per cercare di dare criteri (si spera) utili e preventivi all’individuazione della corretta fattispecie di opera da cui dedurre poi la corretta tipologia di atto dovuto (e se è dovuto) senza dover ricorrere ad una estenuante rincorsa e aggiornamento delle decisioni giurisprudenziali; perché poi è lì che vuole arrivare la conoscenza del tecnico.

Sarebbe sbagliato cercare di inquadrare il problema partendo dalla giurisprudenza: faremmo solo una sommatoria confusa di casi particolari; dobbiamo inquadrarlo concettualmente e poi – dalla giurisprudenza – trarre conferme e (semmai) precisazioni. D’altra parte non è così che fa il Giudice? Desume dalla legge e la interpreta.

Come abbiamo detto l’uso corrente del termine “gazebo” deriva forse dal suo fascino un po’ ambiguo che contiene margini di indeterminazione che salvano (si fa per dire) nelle situazioni limite.

Infatti che cos’è un “gazebo”?

Un manufatto (mi piace definirlo così) che è una via di mezzo tra una tenda e una tettoia (che si colloca in una scansione di tipologie che comprende le pergole e (orribile neologismo) le pergotende.

Di questi ultimi ci siamo già occupati (“Pergotende & C.: analisi delle sentenze e commenti”) per cui approfondiremo la questione dei “gazebo”.

Il lessico tecnico giuridico dell’urbanistica e dell’edilizia “non ha conosciuto” il gazebo fino al d.m. 2.03.2018 (quello che introduce il “Glossario dell’Edilizia Libera).

Prima, in un provvedimento normativo statale (o regionale), non avevamo mai sentito citare il “gazebo”. E, da quanto ne so, neppure nelle più autorevoli trattazioni di dottrina (Mengoli, Fiale, Centofanti, …..).

Non lo hanno precisato le Definizioni Tecniche Uniformi (DTU) introdotte dell’Intesa Stato Regioni del 20 ottobre 2016, né lo ha fatto l’Allegato”A” al d.lgs. 25.11.2016 che pure presumeva di essere illustrativo di tutte le tipologie di opere edilizie esistenti sul territorio nazionale.

Ma anche il d.m. 2.03.2018 introduce il termine ma non lo definisce, il che appare assolutamente inutile e, soprattutto, ingannevole. Perché inquadra i “gazebo” nella categoria dell’Edilizia Libera (e qualcuno potrebbe pensare che sia finita lì).

E invece no, perché non tutti i Gazebo sono edilizia libera, ma solo se sussistono precise condizioni: in altri termini la definizione di Gazebo non garantisce della tipologia di opera e, conseguentemente, neppure di atto dovuto.

Il d.m. 2.03.2018 cita i “gazebo” in due distinte voci di edilizia libera ed in ognuna di esse fissa le condizioni di ammissibilità in quella categoria:

 

  • alla voce 44 – Gazebo, solo se di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo;
  • alla voce 53 – Gazebo (solo se tra le opere contingenti e temporanee senza altre specificazioni).

Esaminiamole separatamente. Così sgombriamo subito il campo da tipologie già note e scontate.

Se il gazebo è temporaneo non ha limitazioni strutturali né dimensionali: per il solo fatto che è temporaneo è Edilizia Libera - soggetta a c.i.l. ex art. 6, lett. ebis) – (salvo dotarsi degli atti abilitativi delle eventuali norme di settore). E anche di questo abbiamo già detto (“Opere Temporanee: conformi o compatibili?” e “Temporaneo e permanente: una differenza concettuale tradotta in numero”).

Le opere temporanee sfuggono a prescindere – per loro costituzione - alla disciplina urbanistico-edilizia perché non modificano il territorio (visto che spariscono dopo un certo tempo e lasciano le cose come prima). Dunque sono indipendenti dalle dimensioni.

Dove si tratti di edilizia temporanea le dimensioni non contano e neppure la destinazione tanto è vero che il Glossario annovera indistintamente tra di esse il gazebo e lo stand fieristico (di cui pure non sono dati limiti dimensionali) e noi potremmo aggiungere anche i chioschi e le edicole (spesso scambiati coi gazebo). C’è una bella differenza tra queste tipologie di opere. I chioschi e le edicole per esempio sono capaci di esprimere un’autonomia funzionale che i gazebo generalmente non hanno.

Dunque fin che trattiamo di gazebo-temporanei non abbiamo bisogno di appurarne le caratteristiche tipologiche perché - comunque sia  - possono essere realizzati con sola c.i.l..

Diverso è il caso dei gazebo-pertinenza che saranno ascrivibili all’edilizia libera se (e solo se) hanno certe caratteristiche: di dimensioni e di infissione al suolo.

Caratteristiche che non troviamo definite neppure nel Glossario che pure le prescrive e per le quali andiamo in prestito dalla giurisprudenza che ha provveduto ad integrare l’omissione del Legislatore nazionale (d’altra parte, se ne parliamo, bisognerà pur definire di cosa stiamo parlando).

La definizione di “Gazebo” – Caratteristiche tipologiche identificative

Ne assumeremo una per tutte che qualifica il gazebo “nella sua configurazione tipica” come: “una struttura leggera, non aderente ad un immobile, coperta nella sua parte anteriore e aperta ai lati realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili … realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardino o ampi terrazzi…” (CdS, Sez. VI, 25.01.2017, n. 306)

Dunque con le seguenti caratteristiche tipologiche:

  • autonomia strutturale (sennò sarebbe una tenda);
  • struttura “leggera” anche se di materiali vari (legno, metallo, … non cemento quindi);
  • funzione pertinenziale (dunque non autonoma, ma servente un edificio principale);
  • non costituente “volume”.

Se ora sappiamo cos’è un gazebo ancora però non abbiamo detto di che titolo abilitativo necessita.

Caratteristiche fisico dimensionali ai fini del titolo dovuto: le limitate dimensioni

Se torniamo al Glossario questo ci conforta solo nel dire che - se di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo – rientra nell’edilizia libera.

Il che dice tutto e nulla.

Detta così l’affermazione si espone ad una discrezionalità tecnica notevole (per questo poi si finisce davanti al Giudice Amministrativo e, talvolta, anche a quello Penale).

Cominciamo dalle limitate dimensioni. Dell’infissione al suolo (anch’essa espressione ambigua) ci occuperemo in altra sede.

Le nostre sponde interpretative sono gli articolo del Testo Unico dell’Edilizia e ad esso faremo riferimento.

Se dunque facciamo mente locale al dettato normativo sappiamo che il nostro Gazebo (perché di gazebo stiamo parlando) deve essere pertinenziale (ovvero non avere autonomia funzionale sennò non è un gazebo, ma semmai è un chiosco, un’edicola, …) e già dall’articolo 3 lett. e6) sappiamo che “gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale” sono “nuova costruzione”.

Il Gazebo per sue caratteristiche strutturali e tipologiche (dettateci però dalla giurisprudenza) non costituisce volume (non deve costituire volume sennò – ancora una volta - non è più un gazebo) per cui la norma parrebbe non aiutarci un granché se non nel chiamare in causa la norma regolamentare locale.

La fondamentale importanza della normazione locale

La quale - se è vero che potrebbe anche disporre che debbano essere considerate costruzioni anche volumetrie pertinenziali inferiori al 20% (quelle superiori sono costruzioni per legge) - sarebbe bene che disciplinasse anche (già che c’è) quali sono le dimensioni “limitate” dei gazebo pertinenziali non soggetti ad atto abilitativo alcuno (edilizia Libera).

Togliendo così la valutazione della “discrezionalità tecnica” ai funzionari comunali e alle aule di Tribunale.

Il richiamo generale dell’articolo 3 lett. e6) alla normazione locale (comunale) pare imprescindibile per delimitare il campo dell’edilizia pertinenziale libera (e, dunque, anche alle dimensioni dei gazebo). E’ dovuta per legge.

E così invece di rincorrere le risoluzioni giurisprudenziali per desumerne quali possano essere i limiti dimensionali ammissibili per i gazebo in edilizia libera (generalizzazione difficile e comunque discrezionale e non vincolante) gli operatori tecnici (pubblici e privati) avrebbero un riferimento normativo certo che, se vorrà essere smentito, porterà in tribunale l’amministrazione che lo ha fissato e non il tecnico che unilateralmente lo ha determinato.

L’amministrazione comunale gode della discrezionalità amministrativa nel fissare la “quantità”, con l’unico limite della regionevolezza e della motivazione.

Quale atto abilitativo in rapporto alle dimensioni?

Quando poi avessimo delimitato e definito per Regolamento le “limitate dimensioni” dobbiamo capire cosa succede quando le si superino, o, per dire meglio, di che opera si tratti: nuova costruzione o no?

L’articolo 3 lett e6) del DPR 380/01 ci dice che le pertinenze che individuano un “volume” superiore al 20% di quello principale sono nuove costruzioni, ma qui volume non c’è (sennò, abbiamo visto, non è un gazebo): dunque non necessariamente si tratta di “nuova costruzione”. Occorre vieppiù definire quale tipologia di “attività edilizia” configura.

Se, in base all’articolo 10, solo le nuove costruzioni necessitano di permesso non è detto che il gazebo che sfora le “limitate dimensioni” passi dal nulla (edilizia libera senza rilievo penale) al massimo (il permesso con rilievo penale). Sarebbe altresì incongruo concettualmente che non transitasse dapprima nel campo intermedio della s.c.i.a. o, perché no, della c.i.l.a. (formalità procedimentale ma senza rilevanza penale).

Il che ci rimanda ad una (non solo opportuna, ma) indefettibile e necessaria regolamentazione locale.

Le nuove costruzioni sono quelle che inducono trasformazione del territorio

Anche perché, sempre rifacendoci ai principi fondanti della materia che mai dobbiamo dimenticare, l’elemento chiave che supporta l’esigenza del permesso (espressamente richiamato – anche se troppo speso dimenticato – in esordio e premessa dell’articolo 10) è che le opere “costituiscano interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio. Se non lo trasformano non è richiesto (non può essere richiesto) il permesso. Tanto è vero che non è richiesto nelle ristrutturazioni senza aumenti volumetrici perché il territorio è già stato trasformato.

E’ semplicistico affermare che il gazebo che non è edilizia libera va soggetto a permesso; è semplicistico, concettualmente insostenibile e illogico: dunque è sbagliato.

E’ illogico perché, se è vero che “natura non facit saltus”, non si può ragionevolmente ritenere che un’opera passi dalla irrilevanza edilizia (edilizia libera) alla rilevanza urbanistica massima per il semplice (e magari modesto) superamento di un limite dimensionale (peraltro discrezionale e non di legge) senza prima avere accertato che non si sia collocata in quella pur ampia categoria di opere intermedie non in grado di “trasformare l’uso del territorio” e/o di avere “autonomia funzionale” e, dunque, non qualificabili come nuove costruzioni ed essere soggette a permesso (come prescrivono gli articoli 10 e 31 del TUEd).

E qui un ruolo fondamentale può (deve) svolgerlo la normazione locale per togliere l’imbarazzo di una scelta discrezionale (dalle pesanti ripercussioni) all’operatore di turno.

Sia la norma locale a definire quando la dimensione o l’uso incidono sulla trasformazione del territorio e, solo in questo caso, a richiedere il permesso. La P.A. ne ha facoltà anche in funzione del già richiamato articolo 3 lett e6) del DPR 380/01 che espressamente rimanda alle “norme tecniche degli strumenti urbanistici” definire quali siano “gli interventi pertinenziali che, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree” siano da ritenere come “interventi di nuova costruzione”.

Tra edilizia libera e nuova costruzione quale atto abilitativo?

La quale avrà anche l’onere di stabilire il tipo di atto richiesto per tutta quella tipologia intermedia di opere pertinenziali (tra cui anche i gazebo) che non sono trasformazione edilizia e urbanistica del territorio.

Se fossimo ancora ante d.lgs. 222/16 non avremmo problemi ad identificare l’atto abilitativo perché - esclusa l’edilizia libera e l’ipotesi di nuova costruzione - arriveremmo dritti dritti alla s.c.i.a. in base al principio di residualità.

Oggi però che la s.c.i.a non è più residuale, ma prevista tassativamente per le sole opere dell’articolo 22 (che non contengono i gazebo o opere di arredo pertinenziali similari), il principio di residualità ci porta all’articolo 6bis. E cioè alla cosiddetta c.i.l.a. (comunicazione inizio attività asseverata).

Il rinvio alle legislazioni regionali

Potrà apparire strano, ma così è se stiamo ad una rigorosa lettura del Testo Unico dell’Edilizia. A meno che (c’è sempre un “a meno che”) le regioni non legiferino espandendo l’applicazione della s.c.i.a. (come consentito dall’articolo 22 comma 4).

E vadano – per esempio- a definire che i gazebo che sforano il limite dimensionale dell’edilizia libera, ma che ancora non sono riconducibili a “costruzioni”, siano disciplinabili con s.c.i.a..

Ma ne vale la pena?

Il “gazebo” è dunque un termine forse rassicurante ed ammiccante nell’evocazione di un certo immaginario estetico, quanto evanescente ed equivoco sotto il profilo tecnico-giuridico; certamente abusato e fonte di incertezze.


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