Pergotende & C.: analisi delle sentenze e commenti

Il caso Pergotenda

La  “pergotenda” è un termine entrato da poco nel lessico tecnico, tanto che ho consultato il Vocabolario Treccani: conosce la pergola, il pergolato, la tenda ma non la pergotenda. Un’invenzione recente dunque, tanto recente da non essere ancora contemplata nei vocabolari …

Verrebbe allora da pensare che sia un’innovazione capace di risolvere un sacco di problemi operativi. Poi in realtà ho scoperto che da un po’ di tempo a questa parte la pergotenda è uno degli oggetti più gettonati all’attenzione della magistratura amministrativa e penale e dei commentatori e mi è sorto il dubbio che anziché risolvere problemi ne abbia creati.

A parlare di pergotende in atti ufficiali è stato proprio il Legislatore e precisamente nella stesura del Glossario quando introduce il nuovo termine al n. 50 dell’allegato al d.m. 2 marzo 2018.

Ma il Legislatore lo sa che cos’è la “pergotenda”? 

Direi di no perché è vero che usa il vocabolo ma non lo definisce, lasciando la sua interpretazione più ad una “suggestione” che alla tecnica o al diritto. Anzi (come vedremo) sarà il Giudice amministrativo a doversene far carico.

Noi, che siamo degli intuitivi, arriviamo a pensare che il termine derivi da una contaminazione lessicale tra tenda e pergola e dunque, per assimilazione, la pergotenda sia una sorta di ippogrifo, una via di mezzo tra una tenda e una pergola; ma con quali peculiari caratteristiche ? 

L’intuizione e la fantasia non bastano a fare il diritto. E, in ogni caso dobbiamo chiederci a cosa serve e perché ha suscitato tanto interesse nella giurisprudenza? Che mette in luce altrettanto retrostante contenzioso.

Facciamo allora un po’di chiarezza. E, soprattutto andiamo con ordine mettendo in fila gli strumenti giuridici cui dobbiamo fare riferimento (le nostre fonti, insomma).

Lo faremo richiamandole in ordine cronologico (che pure ha la sua importanza da un punto di vista logico-evolutivo).

Pergotende & C: L’analisi 

Dapprima è stata emanata l’INTESA del 20 ottobre 2016 che all’allegato A ha statuito le “definizioni uniformi” della terminologia edilizia e urbanistica redatta affinché tutti (ma proprio tutti), quando parlano tra loro di oggetti e parametri urbanistici ed edilizi, con lo stesso termine intendano la stessa cosa da Palermo ad Aosta superando quella fantasiosa diversità che i piani regolatori e i regolamenti edilizi erano venuti accumulando nel tempo.

A questo ha fatto seguito il 25 novembre del 2016 il d.lgs. 222 che ha profondamente modificato il DPR 380/01 ed ha anche predisposto uno specifico Allegato (A) in cui ha – per così dire – incrociato le disposizioni del rinnovato regime amministrativo degli atti edilizi con le “categorie di intervento edilizio” (inizialmente contenute negli articoli 3, 6 e 10 del DPR 380/01 nell’originaria stesura, diffusesi poi nel tempo anche in altri contesti normativi dello stesso DPR ma non solo).

L’allegato A ha dunque (proficuamente) sistematizzato il coacervo delle definizioni degli interventi edilizi riportando in una tabella, a fianco di ognuna di esse, lo specifico atto amministrativo (per dir meglio, lo specifico procedimento abilitativo) necessario per la loro esecuzione e la citazione dell’articolo di legge che lo descrive.

Con l’obiettivo condivisibile di essere esaustiva e cioè onnicomprensiva di tutti gli interventi possibili che si possono attuare sulle costruzioni. Sono elencate ben 105 tipologie di intervento, esposte su 53 pagine che dovrebbero (questo è l’intento) essere tutte (e sole) quelle che le leggi individuano e definiscono. Non ci sono (rectius non ci dovrebbero essere) altre tipologie di opere.

Un lavoro titanico; non chiamiamolo di semplificazione, perché semplificazione non è (la semplificazione è altra cosa), ma certamente di razionalizzazione (o, se volgiamo essere ancor più raffinati, di esemplificazione); comunque di grande utilità pratica perché ognuno può ricercare l’intervento che intende eseguire e da questo risalire a quale procedura deve attivare. Avendo a fianco di ognuna il richiamo legislativo che la disciplina.

Nulla aggiunge alla legge, ma la rende più comprensibile. Una sorta di enciclopedizzazione schematizzata della materia autorizzativa dell’edilizia.

Il metodo di ricerca è dunque nella successione logica:

descrizione dell’attività (= categoria di intervento) > tipo di procedimento > norma che la regola.

Ciononostante la ricerca dell’attività che si vuole intraprendere è di per sé complessa perché non sono in ordine alfabetico e sono tante (153); però è del tutto evidente che la tabulazione analitica così compilata è efficace solo se essa comprenda tutto (ma davvero tutto) lo scibile edilizio.

E questo era l’intendimento dichiarato del legislatore.

Poi è stato emanato il d.m. 2 marzo 2018 al quale il d.lgs. 222/2016 aveva demandato la redazione di “un glossario unico” che contenesse  “l'elenco delle principali opere edilizie, con l'individuazione della categoria di intervento a cui le stesse appartengono e del conseguente regime giuridico a cui sono sottoposte, ai sensi della tabella A di cui all'articolo 2 del presente decreto.” al fine (si badi bene) di garantire omogeneità di regime giuridico in tutto il territorio nazionale (!!). (Ma non bastava già la tabella A del d.lgs. 222/2016 ?).

Molti commentatori hanno accolto con grande favore la codifica del “glossario unificato” delle opere di edilizia libera ritenendo fosse il toccasana per consentire ai professionisti del settore di non sbagliare mai più. Personalmente non ero tanto convinto dell’efficacia di un siffatto strumento e pare che la realtà mi stia dando ragione. Non che ne sia contento, beninteso, ma, secondo me, c’era da aspettarselo perché è concettualmente sbagliato.

Il decreto doveva uscire entro il 20 gennaio 2017 ma evidentemente non era pronto e (solo) dopo più di un anno (il 2 marzo 2018) è stato emanato il decreto che contiene il “glossario”. Il quale però, esordisce autodefinendosi “ … glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ….”.

Già un atto che si pone l’obiettivo di “garantire omogeneità su tutto il territorio nazionale” e poi si autodichiara “non esaustivo” diciamo che non si presenta bene; se non è esaustivo (se cioè già lui è consapevole di non ricomprendere tutte le possibili attività classificabili edilizia libera) è difficile che possa proporsi come garanzia di “omogeneità” (“sull’intero territorio nazionale” poi !).

Ma il problema non è solo questo.

Infatti il d.m. 2 marzo 2018 riprende l’elencazione delle opere di edilizia libera dettate dal DPR 380/01 e le frantuma in una descrizione ancor più analitica di sottotipologie tali da far sì che le 12 tipologie del DPR (che già non son poche) diventano 58 micro interventi (li chiamo così perché non sono neppure opere edilizie) di estremo dettaglio (che per di più non sono esaustivi !).

Qui però la logica della classificazione è inversa rispetto a quella della tabella A del d.lgs. 222/2016 perché, mentre in quest’ultimo nella colonna di sinistra si elencavano le tipologie di opere e da queste si risaliva verso destra al regime amministrativo e al riferimento normativo (che è il modo razionale con cui l’operatore che sa che cosa vuole realizzare ricerca il procedimento dovuto), nella tabella del d.m. si procede all’inverso e dal riferimento normativo della colonna di destra si va verso sinistra a ricercare il dettaglio dell’opera da realizzare.

Si procede a ritroso:

norma di legge > categoria di intervento > dettaglio dell’attività > dettaglio fisico dell’opera

Sarà anche vero che cambiando l’ordine dei fattori il risultato non cambia, ma non se ne comprende la logica e l’utilità. Pazienza.

Sta di fatto che nella colonna di descrizione delle attività ci sono definizioni originali e nuove rispetto a quelle dell’allegato A al d.lgs. 222/2016 e alle “Definizioni uniformi” dell’INTESA del 20 ottobre 2016.

Mi correggo: non sono definizioni nuove, ma terminologie nuove di cui … (appunto) manca la definizione tecnico-giuridica.

E qui sta il guaio.

Per esempio - a (superflua quanto iper-analitica) precisazione della categoria delle opere qualificabili “elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici” - appaiono qui per la prima volta:

• le pergole, le tende a pergola, le pergotende (n. 50), 
• il pergolato (n. 46)
• il gazebo (n. 44 e 53).

C’era proprio bisogno di aggiungere all’elenco dell’INTESA - che già comprendeva “pertinenza, loggia/loggiato, pensilina, portico/porticato, tettoia e veranda (nn. 34,37,38,39,41,42)” - la pergola, il pergolato e il gazebo? alle quali la tabella del d.m. nulla aggiunge come descrizione?  Inducendo però la convinzione che esse siano tout court eseguibili come edilizia libera. 

Ma così non è perché la loro caratteristica di non essere più solo tenda le fa avvicinare pericolosamente alle tettoie. E in assenza di puntuale definizione tecnica e dimensionale il passaggio dall’una all’altra può essere fatale.

Solo per il gazebo (44) si aggiunge che è considerabile effettivamente di edilizia libera se “di limitate dimensioni e non infisso al suolo”.

Requisito, questo della “limitata dimensione”, che però deve essere applicato anche alle cosiddette pergotende sennò sono comunque soggette al permesso (come dirà la giurisprudenza) perché, concettualmente, oltre una certa dimensione, non possono più essere considerate opere “di arredo”.

Ecco perché la loro introduzione nell’elenco dell’edilizia libera senza una puntuale descrizione è ingannevole e induce una illusoria certezza.

Quanto misura la “limitata dimensione” ? per non parlare poi della “non infissione al suolo” su cui potremmo tenere un convegno tecnico. Detta così la tabella del d.m. apre un secondo varco di interpretazione soggettiva.

L’apprezzamento delle “limitate dimensioni” (nonostante l’INTESA, l’allegato A al d.lgs. 222/2016 il Glossario e, magari anche una legge regionale?) è rinviato alle regolamentazioni locali o è lasciato alla valutazione discrezionale dell’operatore privato richiedente prima, del controllore pubblico poi e, infine del giudice (amministrativo e penale).

In un atto normativo tecnico che si propone di dare univocità di interpretazione erga omnes sono stati introdotti due elementi di aleatorietà: di definizione e di misurazione che riportano ad una valutazione soggettiva (anzi due).

Non male.

Meglio era tenere la tradizionale distinzione tra tenda e tettoia.

Anche perché la differenziazione di qualificazione tra l’una e l’altra fa fare due salti (mortali) procedimentali: si passa dall’edilizia libera all’edilizia soggetta a permesso; dall’irrilevanza penale al penale.

Laddove il Legislatore non dice il Giudice interpreta e proprio la giurisprudenza si è dovuta far carico della definizione (autorevole ma necessariamente ancora una volta empirica e discrezionale) e, dunque, non risolutiva in generale.

Richiamiamo, per tutte, il Consiglio di Stato sez. VI , - 07/05/2018, n. 2715 (che, pur se recente, già si riferisce al glossario qui in commento) che, preso atto che il d.m. non le definisce, dice che le pergotende sono “per comune esperienza, strutture di copertura di terrazzi e lastrici solari, di superficie anche non modesta, formate da montanti ed elementi orizzontali di raccordo e sormontate da una copertura fissa o ripiegabile formata da tessuto o altro materiale impermeabile, che ripara dal sole, ma anche dalla pioggia, aumentando la fruibilità della struttura. Si tratta quindi di un manufatto molto simile alla tettoia, che se ne distingue secondo logica solo per presentare una struttura più leggera”.

Deduce il Consiglio di Stato, che “Da tutto ciò, emerge chiara una conseguenza: non è possibile affermare in assoluto che la tettoia richiede, o non richiede, il titolo edilizio maggiore e assoggettarla, o non assoggettarla, alla relativa sanzione senza considerare nello specifico come essa è realizzata. In proposito, quindi, l'amministrazione ha l'onere di motivare in modo esaustivo, attraverso una corretta e completa istruttoria che rilevi esattamente le opere compiute e spieghi per quale ragione esse superano i limiti entro i quali si può trattare di una copertura realizzabile in regime di edilizia libera”.

E rinvia al mittente.

Che nel caso specifico era una pubblica amministrazione che aveva ritenuto l’obbligo del permesso senza motivare compiutamente per quali ragioni considerasse la struttura di “non limitate dimensioni”.

Nel caso della sentenza soprarichiamata il Giudice amministrativo ha salomonicamente rinviato la soluzione al comune, ma il comune - visto che aveva già considerato l’opera necessitante di permesso - avrà sicuramente fatto la denuncia penale.

E come si comporterà il Giudice penale di fronte al caso? Rinvierà anch’esso o valuterà autonomamente?

Non sarebbe la prima volta che ci troviamo di fronte ad una diversa interpretazione di norme ambigue da parte del giudice penale e amministrativo (la “ristrutturazione” insegna).

Quanti interpreti entrano in gioco ex post per una norma che si prefiggeva di dare l’”univocità di interpretazione” ?! E il professionista che si è fidato acriticamente del glossario ci resta nel mezzo col rischio anche di una condanna penale! Mai fidarsi delle soluzioni semplicistico-meccanicistiche che bypassano la razionalità !

Che fare? 

Non c’è da meravigliarsi delle risoluzioni giurisprudenziali: altro non fanno che ribadire quel che già sta nella legge (o nel suo non detto). Sarebbe illusorio pensare di ricavare il dato oggettivo della “limitata dimensione” dalle sentenze perché ognuna è riferita ad un caso specifico.

Dobbiamo solo prendere atto che rinviano ad una valutazione discrezionale: a quella discrezionalità che la legge presumeva di cacciare dalla porta e che la giurisprudenza fa rientrare dalla finestra.

Smettiamola allora di invocare norme di estremo dettaglio rincorrendo la chimera di un’impossibile certezza normativa universale basata sull’esasperata iper-analitica definizione di tutto lo scibile tradotto in manuali d’uso che cancellino la discrezionalità tecnica. Perdiamo tempo e capacità di discernimento.

Torniamo invece alla concettualità: riappropriamoci della autonomia della interpretazione tecnica basata sulla capacità di valutare in base ai principi, all’esperienza e al buon senso che è patrimonio della professione del tecnico.

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