Interessanti novità sulla sanatoria nel Nuovo Testo Unico dell’Edilizia

L’ammissibilità della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale ha fatto impazzire dottrina e giurisprudenza anche prima della legge sul condono edilizio del 1985 e giustamente figurava come problema da affrontare e risolvere nell’Agenda del Tavolo Tecnico che studiava il Nuovo Testo Unico dell’Edilizia.

Il Legislatore non può più sottrarsi alla sua definizione giuridica formale da cui si è fin qui astenuto ben sapendo che si tratta di un campo minato. Ma se non lo fa il Legislatore chi può farlo in modo definitivo? E il Nuovo Testo Unico in effetti affronta l’argomento con una soluzione che l’Autore esamina in dettaglio e ritiene coerente con i principi dell’ordinamento. 

Se su questo aspetto si potrà auspicabilmente porre la parola fine non si dimentichi che è comunque una parte del più complesso e articolato tema del patrimonio abusivo esistente di cui pure ci si dovrà occupare.

(V. anche precedenti articoli dello stesso Autore: Sanatoria “giurisprudenziale”: un dibattito infinito…e una soluzione regionale Accertamento di conformità: di fatto un condono aperto più che una sanatoria e La procedura dell'accertamento di conformità tra specificità e zone d'ombra)

 

La Sanatoria nel Nuovo Testo Unico dell’Edilizia

ermete-dalprato.jpgIl Nuovo Testo Unico dell’Edilizia (almeno nell’attuale Bozza) riprende in esame il tema della sanatoria e affronta un aspetto da tempo oggetto di controversa interpretazione in giurisprudenza e in dottrina: la sanatoria (definita appunto) giurisprudenziale.

Il problema 

Sul tema, in dottrina, si sono scritti fiumi di parole che hanno visto opposte posizioni “filosofiche” pro o contro, motivate da convinzioni personali, di cui anche la giurisprudenza ha evidentemente risentito con risoluzioni ondivaghe nel tempo (ora a favore ora contro).

Dovuto al fatto che l’istituto non era (e tutt’ora non è) disciplinato per legge, per cui la sua ammissibilità si doveva far risalire ai “principi” che reggono il diritto amministrativo e, quando si parla di principi, si sa, ognuno ha i suoi.

Posizioni pienamente legittime, le une e le altre, entrambe sorrette (bisogna pur dirlo) da motivazioni etiche e/o di buon senso aventi titolo ad essere sostenute (caso raro); legittime nel silenzio della legge.

Il Legislatore è stato fin qui a guardare, essendo evidente che la decisione comporta una scelta di campo, ma non potrà sottrarsi per sempre a dire la sua per ricondurre l’ordinamento a certezza, vista la contraddittorietà delle posizioni radicalizzatesi nel tempo.

Così nel Nuovo Testo Unico, mentre il (nuovo) articolo 37 ripercorre e definisce l’accertamento di conformità dell’attuale articolo 36 (quello della sanatoria per doppia conformità) il nuovo articolo 38 si occupa invece di “legalizzare” la sanatoria giurisprudenziale sotto il titolo “Accertamento di conformità per violazioni conformi alla sopravvenuta disciplina urbanistica ed edilizia”.

Tralasciamo allora il commento all’articolo 37 (che pure porta innovazioni, ma di natura meramente procedimentale) e parliamo dell’innovazione dell’articolo 38 che invece è concettuale: di principio.

Una norma in itinere

Certo è che si tratta ancora di una proposta (tanto che lo stesso testo che circola in bozza porta in calce l’annotazione di alcune problematiche da dibattere e risolvere in sede politica), ma proprio per questo merita attenzione. Perché è innovativo e ancora da plasmare in via definitiva. E, dunque, un dibattito e una sua preventiva conoscenza, hanno senso.

Non ripercorreremo i precedenti (chi volesse rifare mente locale può eventualmente rileggere quanto già avevamo scritto negli articoli “Sanatoria “giurisprudenziale”: un dibattito infinito…e una soluzione regionale” e “Accertamento di conformità: di fatto un condono aperto più che una sanatoria”) auspicando che qualunque sarà la versione definitiva si chiudano le polemiche (perché spesso si è trattato di posizioni polemiche più che di un sereno dibattito) e si vada alla corretta applicazione della norma che porrà finalmente certezze sulle opere nate abusive e poi (per ragioni non sindacabili in sede amministrativa), divenute oggi conformi alla strumentazione urbanistica.


Abbiamo avuto l'ultima revisione della bozza del nuovo testo unico dell'edilizia, o Costruzioni visto il probabile ampliamento. Si tratta ancora di documenti che seppur in fase avanzata sono da considerarsi "di studio". E con l'obiettivo di contribuire alla realizzazione del miglior testo possibile, avviamo un percorso editoriale di riflessioni tecniche a cura di esperti del settore. Segnalo che il 4 dicembre il CENSU ha organizzato un evento su questi temi dal titolo "DECRETO SEMPLIFICAZIONI E DPR 380/2001". Certo è che considerata la vetustà del DPR 380, è necessario concludere il prima possibile la pubblicazione del nuovo testo.

Andrea Dari, Editore INGENIO


Le esclusioni: gli interventi di “trasformazione del territorio”

Partiamo allora dal comma 2 che contempla le esclusioni: la sanatoria non si applicherà alle nuove costruzioni ! anzi, per dirla con la nuova terminologia del nuovo articolo 11, comma 1, sono esclusi gli “interventi di trasformazione del territorio, sia urbanistico-edilizi che infrastrutturali,… che comportano una trasformazione permanente del suolo inedificato”.

Definizione inequivocabile. Che richiama il principio (a me caro) affermato in modo innovativo (e troppo spesso trascurato) dalla legge n. 10/1977 quando all’articolo 1 sanciva che “Ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale (e solo quella N.d.R.) partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco (oggi, rispettivamente “permesso” e “dirigente”), ai sensi della presente legge”.

La chiave di volta su cui valutare l’incidenza delle opere sul territorio è la loro capacità di trasformarlo.

 

L’innovazione concettuale: l’inquadramento

Fatta l’esclusione di principio (l’abuso in totale assenza di titolo originario non è sanabile) il comma 3 precisa che sono invece sanabili:

  • la ristrutturazione urbanistica e, dunque a maggior ragione quella edilizia, compresi demolizione e ricostruzione, aggiunte volumetriche, eseguiti in assenza o totale difformità di titolo
  • anche le totali difformità (a condizione che ci fosse un titolo originario ancorché poi integralmente disatteso).

La formulazione pare coerente con l’assunto iniziale che porta le esclusioni e potremmo concettualizzarlo così: 

  • ciò che è stato realizzato laddove già esisteva la “trasformazione del territorio” (ovvero edifici preesistenti ricostruiti, ristrutturazioni di qualsiasi tipo) è sempre sanabile anche se in assenza totale di titolo
  • ciò che è stato realizzato laddove la “trasformazione” ancora non era avvenuta ma era comunque prevista e autorizzata con un titolo rilasciato è comunque sanabile anche se poi realizzato in totale difformità 

In entrambi questi casi infatti non c’è stata una (vera e sostanziale) compromissione del territorio, perché o il manufatto già esisteva o comunque una trasformazione era prevista a livello urbanistico ed era stata anche assentita con un titolo rilasciato.

La discriminante potrebbe lasciare qualche perplessità, ma forse comprendiamo meglio se ragioniamo in termini di diritto e del significato delle previsioni urbanistiche la cui tutela comunque dobbiamo perseguire.

La previsione urbanistica di edificabilità per il privato proprietario prefigura un’aspettativa (al più un interesse legittimo), ma non ancora un diritto; diventa un diritto soggettivo nel momento dell’approvazione del titolo edilizio.

Per cui:

  • se l’edificio c’era già la sua ristrutturazione è già un diritto soggettivo intrinseco 
  • se l’edificio non c’era ancora, ma era stato rilasciato il titolo edilizio, vuol dire non solo che sussisteva la previsione di edificabilità (e quindi il territorio era previsto che venisse trasformato), ma che la sua trasformazione era stata anche già convertita in diritto soggettivo del privato

dunque la sanatoria è ammessa perché in realtà l’abuso commesso è consistito in un’illecita estensione di un diritto esistente, ma non in una vera compromissione del territorio vietata dal piano

  • se l’edificio non c’era ancora, e magari esisteva anche la previsione di edificabilità, ma non era stato richiesto (o rilasciato il titolo), questa previsione costituiva ancora una mera aspettativa ma non un diritto

dunque l’esecuzione potrà anche non aver compromesso sostanzialmente il territorio (che era preordinato all’edificabilità), ma l’attività svolta rappresenta un’illecito perpetrato senza alcun diritto costituito

  • se poi non esisteva neppure la previsione dell’edificabilità manca un qualsivoglia diritto ed esiste anche la compromissione del territorio contro le previsioni urbanistiche.

Va notato per inciso che se si fosse costruito in assenza di titolo ma in conformità alla norma dell’epoca e ancor oggi sussistesse la conformità verteremmo nel caso di “accertamento di conformità per violazioni formali della disciplina urbanistica ed edilizia” disciplinato già oggi dall’articolo36 e, domani, dall’articolo 37.

Questo è il quadro che emerge dalla formulazione giuridica e pare scelta (politica) logica e coerente con i principi generali della materia (e condivisibile). Per contemperare gli opposti interessi in gioco.

E questo è il nuovo principio fondante su cui basare gli accertamenti di conformità (ex nuovi articoli 37 e/o 38).

Tutto il resto è procedura, importante, ma procedura.

 

La procedura

E’ richiesta una relazione asseverata da un professionista circa la conformità edilizio-urbanistica attuale delle opere ed anche però, la conformità alle norme tecniche vigenti all’epoca della realizzazione dell’abuso: va bene non aver rispettato la pianificazione, ma le norme in materia di sicurezza ….. e di tutela dell’ambiente …. 

C’è una differenza però: per quest’ultimo eventuale vincolo (ambiental-storico-culturale) occorre il rilascio dell’“assenso” (la dizione è giustamente generica) da parte dell’Autorità competente, ovvero l’applicazione delle sanzioni pecuniarie dovute in base alla normativa di settore.

Si ritiene che la verifica dell’ammissibilità dell’intervento da sanare sia riferita alla norma di settore attuale e non a quella dell’epoca di realizzazione e che debba sussistere la “sanabilità” (magari con pagamento di sanzione), e, dunque, il contrasto non sia tale da rendere le opere inammissibili sotto il profilo ambientale, culturale, … Caso in cui non sarebbero sanabili neppure in sede edilizia.

Resta allora un dubbio: se la difformità sanabile per attuali vincoli ambiental-storico-culturali è superabile con il pagamento della connessa sanzione, cosa succede se non vi fosse conformità alle norme tecniche dell’epoca di realizzazione (che vanno solo attestate da un tecnico ?). 

La Bozza non lo dice, ma parrebbe logico – per analogia – rifarsi al comma 6 del precedente articolo 37 che consente l’esecuzione attuale di “opere di modesta entità, finalizzate alla piena conformazione dell’immobile alla vigente disciplina edilizia ed urbanistica.

Attenzione: adeguare alla vigente disciplina … 

In altri termini se c’era già la conformità con le norme dell’epoca di realizzazione, quelle restano e dunque avremo sanato un edificio con norme tecniche non attuali; se la conformità originaria non c’era dovremo adeguare l’immobile alle norme tecniche di adesso. Il che non è male.

 

Il rilascio e i termini

Entro novanta giorni il Dirigente comunale si pronuncia … evidentemente rilasciando o negando il rilascio. Per la procedura il comma 5 espressamente richiama l’articolo 2 della legge n.241/90 che (al primo comma) recita:

Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”.

Evidentemente l’eventuale silenzio costituisce diniego (e non certo assenso) per cui la conclusione del procedimento deve essere in forma espressa; si tratta però di atto dovuto soggetto a sola istruttoria tecnica. E’ esclusa ogni valutazione discrezionale.

E ad esso potrà anche conseguire l’abitabilità.

Il che va a favore della certezza del diritto.

 

Come definire il provvedimento conclusivo?

Abbiamo seguito fin qui le orme del Legislatore e ci siamo uniformati a Lui che ripetutamente parla di “accertamento di conformità” (nel titolo, nei commi 4, 5, 7) o di “titolo abilitativo in sanatoria” (nei commi 1, 3, 6) e mai – dico mai - lo chiama “permesso in sanatoria”.

Così fa anche il precedente articolo 37 che definisce l’atto come “rilascio dell’accertamento di conformità” (nei commi 4, 5, 7) o, al massimo “sanatoria” e basta (al comma 2): mai “permesso in sanatoria”.

Per questo non l’abbiamo mai chiamato permesso neppure noi.

Il perché non l’ho capito bene, visto che sarà necessariamente un permesso, non foss’altro che per analogia e continuità col Testo Unico che ha definito così le autorizzazioni in campo edilizio.

Infatti, quand’anche “abilitasse” opere che normalmente in via preventiva sono soggette a s.c.i.a., essendo in sanatoria non potrà mai essere una s.c.i.a. (che è dichiarazione di parte espressione di un diritto intrinseco del richiedente) e sarà invece necessariamente (come abbiamo detto) un “atto autorizzativo espresso soggetto ad istruttoria e al silenzio-diniego”.

Chiamarlo "atto abilitativo” appare troppo generico e indeterminato, quasi manifestazione di una ritrosia di non voler riconoscere che esistono anche i “permessi” in sanatoria”; d’altra parte (dopo le peregrinazioni lessicali del passato che hanno portato a chiamarlo permesso) parrebbe sconsigliabile gravare la materia con una nuova definizione di un atto che sarà gioco forza di contenuto autorizzativo.

 

Gli eventuali poteri concorrenti regionali

Il Legislatore, come abbiamo detto, ha ben procedimentalizzato l’istruttoria e il rilascio del permesso in sanatoria (ex giurisprudenziale) mutuandola da quella del permesso ordinario, con tanto di termini per il rilascio e per l’eventuale sospensione per integrazione documentale, per cui pare davvero che ci sia poco da aggiungere.

Non so però se le regioni resisteranno alla tentazione di intervenire, visto che sui procedimenti possono farlo. C’è già tutto quello che ci deve essere e di solito le aggiunte regionali sono solo aggravii marginali e poco incidenti.

Quanto ai contenuti però resta da chiedersi se le nuove disposizioni legislative vanno intese come principi di competenza statale non violabili dalla legislazione regionale concorrente e, se sì, in che modo.

Escluderei interventi regionali restrittivi (che impediscano sanabilità a ciò che lo stato ritiene sanabile), ma non escluderei interventi estensivi, che a questo punto potrebbero essere rivolti ad ammettere a sanatoria anche gli immobili nati abusivi e senza titolo alcuno (gli unici che rimarrebbero esclusi dalla sanatoria statale).

E un precedente c’è già nella legge regionale dell’Emilia-Romagna che ammette tout court la sanatoria senza esclusioni (di questo abbiamo già parlato nell’articolo: “Sanatoria “giurisprudenziale”: un dibattito infinito…e una soluzione regionale”.

Per ora fermiamoci qui, con l’impegno però a tornare a breve sull’argomento perché le novità in materia contenute nel Nuovo Testo Unico non sono mica finite.


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