Autorizzazione paesaggistica: chiarimenti applicativi di una complessa co-gestione tra Stato e Regioni (comuni)

La procedura dell’autorizzazione paesaggistica raggiunge effettivamente gli obiettivi di ripartizione delle competenze stato-regioni dichiarate a livello teorico e di principio?

Domanda non accademica visto che la finalità della norma è anche (e forse soprattutto) quella della sua efficacia, ovvero la sua capacità di raggiungere l’obiettivo.

Soprattutto quando si tratta di procedure complesse di cui l’utente (e spesso anche l’operatore pubblico) non riesce a coglierne la logica ed è quindi indotto a subirle piuttosto che a condividerle: il che, in un momento di ricercata semplificazione non è un dettaglio trascurabile.

Quello delle autorizzazioni paesaggistiche è un procedimento complesso che si muove cercando di rispettare le esigenze di competenze diverse che l’Autore – dopo un sintetica panoramica introduttiva – esamina dal punto di vista applicativo e delle ricadute pratiche sugli operatori.


Autorizzazione paesaggistica: chiarimenti applicativi di una complessa co-gestione tra Stato e Regioni

Si chiama co-gestione del vincolo paesaggistico la procedura attualmente in vigore nel Codice dei Beni Culturali (art. 146). Una procedura complessa che dovrebbe dare voce alle regioni, riconosciute contitolari di poteri legislativi concorrenti in materia di paesaggio; procedura che – pur definita nel

Codice Urbani del 2004 poi modificato con i d.lgs. 157/2006 e 63/2008 – è andata a regime solo dal 1° gennaio 2010 e, anzi, a voler essere precisi, solo dal 2014 visto l’intervento di ripetuti interventi legislativi successivi (decreti legge nn. 69/2013, 91/2013 e, da ultimo, n. 83/2014).

Sintomo di una materia tormentata.

Il “paesaggio” ha rilievo costituzionale primario e, un tempo prerogativa esclusiva dello stato, è diventata materia di legislazione concorrente dopo la riforma dell’articolo 117 con la legge costituzionale n. 3 del 2001 che ha suddiviso le competenze riservando “la tutela” allo stato e demandando “la valorizzazione” alle regioni.

Per di più superando una visione pan-urbanistica, il paesaggio è oggi riconosciuto autonomo rispetto all’urbanistica e (anzi) su di questa prevalente, tanto che il Legislatore raccomanderà la separazione anche gestionale degli “interessi” del paesaggio da quelli del “territorio” (art. 146, co. 6).

 

Un “equilibrio dinamico” di competenze e interessi contrapposti

Non sempre gli obiettivi territoriali della pianificazione e, anche, della valorizzazione (alias utilizzo dei beni) vanno d’accordo con quelli della tutela o, per lo meno, bisogna intendersi sui limiti reciproci.

Per cui quando la nuova formulazione dell’articolo 117 della Costituzione ha riservato allo stato la legislazione esclusiva della tutela, ma ha attribuito alla legislazione concorrente delle regioni quella della valorizzazione, ha affermato un principio evoluto, ma certamente non ha definito in maniera netta i limiti di competenza.

Anche perché non si è andati tanto oltre alle definizioni di principio tra tutela e valorizzazione che, come tutti i principi che si rispettino, hanno definizione ampia (volutamente generale e anche un po’ generica) soggetta all’evoluzione interpretativa del tempo. Interpretazione mutevole in funzione dell’evoluzione culturale.

L’attribuzione dei poteri concorrenti alle regioni è poi a sua volta fondato sui principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza dei livelli di articolazione territoriale dell’organizzazione amministrativa, principi anch’essi difficilmente declinabili in modo statico nella realtà amministrativa anche perché necessitanti di un equilibrio ottimale che necessariamente è dinamico.

 

L’articolazione dei livelli gestionali delle competenze

Per cui quando la norma del Codice già in sé prevede la delegabilità delle funzioni regionali ai comuni (o loro aggregazioni) declina il principio di “adeguatezza”, ma non lo risolve rinviandolo alle regioni.

Ma questo di fatto è un salto nel vuoto, visto il divario (quantomeno dimensionale) dell’ente “comune” che di per sé non garantisce a priori quell’“adeguatezza” di professionalità e conoscenze tecniche e, non da ultimo, quella separazione gestionale della materia paesaggistica da quella urbanistico-edilizia richieste dal Legislatore (comma 6).

Anche qui la dottrina se l’è cavata elegantemente affermando che il principio di sussidiarietà e dell’adeguatezza (inteso come punto di equilibrio ottimale del livello decentrato di gestione) è soggetto al criterio dell’“ascensore” ovvero della sua collocazione verso l’alto o verso il basso in funzione del grado di sussistenza dei parametri sopra descritti.

Concetto calzante e affascinante dal punto di vista teorico, un po’ meno traducibile in concreto in modo universalmente condiviso. E, a quanto se ne sa, non meglio articolato dalle regioni.

Tra queste opposte esigenze si muove la legislazione statale e quella regionale ha gioco forza operato sulla marginalità di modelli organizzativi senza poter incidere sulla sostanza dei poteri, producendo solo un mosaico di diversità burocratiche.

 

L’obiettivo del Codice Urbani: la “vestizione” del vincolo

Il vero obiettivo del Codice - che può costituire il momento di composizione dei diversificati poteri riconosciuti dalla Costituzione - è quello previsto a regime e cioè la produzione  di piani paesaggistici redatti a “a quattro mani” in una vera cooperazione progettuale Stato-Regioni che – come dicono i giuristi – operi la “vestizione del vincolo” dettando prescrizioni obiettive e vincolanti direttamente applicabili anche dal livello gestionale più basso (o, se si preferisce) più vicino all’utenza (dando effettività a quei principi di sussidiarietà, adeguatezza, differenziazione affermati in via di principio).

Un vero decentramento finalmente reso così possibile e concretamente applicabile avendo definito ed esperito ai livelli superiori i diversi gradi di conoscenza, approfondimento e condivisione degli obiettivi (di tutela e valorizzazione).

Quando ci sarà un piano paesaggistico condiviso tra stato e regioni il parere della Soprintendenza resterà “obbligatorio”, ma non più vincolante (anche se non si comprende bene il perché dell’obbligatorietà se poi non condiziona l’esito dell’autorizzazione).

Modello raffinato e complesso quello del piano paesaggistico di cui però non si vedono, al momento, molte applicazioni concrete perché, come tutti i modelli complessi è di difficile attuazione. E poiché sono trascorsi già i primi sedici anni di vita del Codice Urbani non se ne può pronosticare neppure una generalizzata immediata attuazione.

Fino a quella data saremo quindi in un periodo “transitorio” in cui l’asserita co-gestione del vincolo resterà affidata alle modalità dell’attuale articolo 146 del Codice di cui cercheremo di approfondire gli effetti pratici.

 

Il regime autorizzatorio precedente

Prima del Codice Urbani (e dopo la legge Galasso) il regime amministrativo delle autorizzazioni paesaggistiche ere articolato sulla delega alle regioni (con potere di sub-delega ai comuni ampiamente esercitata) le quali rilasciavano l’atto abilitativo con facoltà delle Soprintendenze di annullarlo (entro un periodo breve di 60 giorni).

Annullamento che doveva (teoricamente) intervenire solo per motivi di legittimità (ovvero per difetto di motivazione o di istruttoria) ma che l’esperienza ha dimostrato essere spesso fondato su motivazioni di apprezzamento discrezionale di merito tecnico.

Un po’ perché le Soprintendenze sono istituzionalmente avvezze (e professionalmente preparate) a valutazioni tecniche di merito discrezionale (e difficilmente ci si può discostare dalla propria natura), un po’perché il limite della legittimità in un campo di così ampia discrezionalità e in assenza di regole predeterminate appare invero labile.

Nel difetto di motivazioni si inserisce bene la diversità di valutazione discrezionale.

La potestà di annullamento era comunque compatibile con l’istituto della delega e rappresentava il controllo del delegante sul delegato.

Anche se poi produceva effetti perversi, con ovvio pregiudizio dell’affidabilità degli atti della pubblica amministrazione e sconcerto dell’utente finale e delle conseguenze penali. Per non parlare dei danni.

 

La dubbia effettività della co-gestione nel “periodo transitorio”

Fino alla redazione dei piani paesaggistici di cui si è detto il regime introdotto dal Codice del 2004 modifica questa impostazione, prevedendo per la Soprintendenza non più l’annullamento ex post, ma l’espressione di un parere ex ante.

Il parere della soprintendenza è comunque da esprimersi all’interno di un procedimento formalmente attribuito alla competenza regionale con possibilità di delega ai comuni definiti “amministrazioni competenti” e questo, dal punto di vista concettuale, dovrebbe integrare il principio di co-gestione rispettoso delle rispettive competenze.

In realtà questa “titolarità” si estrinseca nell’attribuzione alle regioni (o ai comuni) di compiti prevalentemente formali (burocratici nel senso più stretto del termine) ma privi di un vero potere decisionale: ricevimento dell’istanza, protocollazione, verifica della completezza della documentazione, invio alla Soprintendenza, emanazione dell’atto finale (autorizzativo o di diniego) con le conseguenti azioni di eventuale tutela giudiziaria …. (art. 146, co. 4, 5, 6).

Ma la direzione delle modalità sostanziali resta allo Stato che ha riservato per sé anche la definizione della documentazione a corredo (stabilita con DPCM 12.12.2005). Così come al Soprintendente resta la facoltà di chiedere documentazione integrativa e di dare comunicazione di preavviso (a norma della legge n. 241/90 art. 10-bis): un procedimento nel procedimento ?

Vero è che oltre all’espletamento delle formalità burocratiche di cui si è detto, alla regione (o al comune delegato) spetta formalmente inviare alla Soprintendenza una “proposta di provvedimento”, il che parrebbe attribuirgli ruolo decisionale, ma è altrettanto vero che qualora la Soprintendenza si esprima diversamente (ed entro i termini di legge) il suo parere prevale e diventa vincolante.

Questo fin che perduri il periodo transitorio (mancanza di un piano paesaggistico) durante il quale la regione (o il comune) può legittimamente esprimere con autonomia e senza tema di essere smentito il suo potere decisionale solo qualora la Soprintendenza non esprima il parere nel termine di legge (60 gg.)

Ipotesi però che è assolutamente casuale e residuale solo in caso di inerzia della Soprintendenza.

 

Il contenuto “discrezionale” dell’autorizzazione

L’“autorizzazione paesaggistica” è finalizzata alla “verifica della compatibilità fra interesse paesaggistico tutelato e intervento progettato” (art. 146, co.3) e si fonda sui pareri regionale e statale (Soprintendenza).

Si parla dunque di “compatibilità” e non di conformità”.

Come ho puntualizzato in un precedente scritto (“Opere Temporanee: conformi o compatibili?”) conformità e compatibilità non sono sinonimi: la conformità comporta una valutazione di rispondenza a parametri definiti oggettivamente, la compatibilità significa “non contrasto” e (nel caso in esame) non contrasto con i valori di tutela del bene che non sono individuati analiticamente e oggettivamente a priori ma soggiacciono ad una valutazione discrezionale.

 

L’insindacabilità e la prevalenza del parere della Soprintendenza

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, mentre nel passato regime (ante Codice) il potere della Soprintendenza era di mero controllo di legittimità, ora invece la sua valutazione assume valore di approfondimento di merito e, come tale, può essere espresso nella più ampia discrezionalità tecnica sindacabile solo per incoerenza, irragionevolezza o errore tecnico (così il Consiglio di Stato sez. VI - 15/05/2017, n. 2262).

Di fatto il potere della Soprintendenza appare di molto ampliato rispetto al previgente regime e, conseguentemente, quello locale (regionale e/o comunale) assai ridimensionato.

Con qualche complicazione procedimentale visto che, in alcuni casi, appare difficile (o anche imbarazzante) fare la sintesi:

  1. Se entrambi i pareri sono contrari nulla quaestio;
  2. Se i due pareri sono condizionati, ma con condizioni diverse, quelle che andranno poste nell’atto saranno quelle della soprintendenza;
  3. Se il parere della regione (comune) è favorevole e quello della Soprintendenza contrario l’esito sarà un diniego (ma qualche imbarazzo ci sarà nel dover comunicare da parte dell’“amministrazione competente” un diniego sulla base di un parere altrui a smentita delle proprie valutazioni formalizzate nella “proposta di provvedimento”);
  4. Se il parere della regione (comune) fosse contrario e quello della Soprintendenza favorevole ….. la giurisprudenza dice che quello della Soprintendenza prevale comunque e la regione (comune) dovrà rilasciare un atto autorizzativo cui era contraria, a smentita, ancora una volta della propria “proposta”.

Così il T.A.R. Lazio sez. II - Roma, 11/09/2020, n. 9528 che afferma “Il parere successivamente reso in senso favorevole dalla Soprintendenza supera ed assorbe la proposta contraria della Commissione Comunale, poiché assume natura, oltre che obbligatoria, anche vincolante, con il quale la Soprintendenza esercita non più un sindacato di legittimità ex post ……………….. ma un potere che consente di effettuare ex ante valutazioni di merito amministrativo, con poteri di cogestione del vincolo paesaggistico. …………….. . La scansione procedimentale appena riportata assegna, quindi una inequivoca prevalenza delle valutazioni fatte dall'Autorità Statale (sebbene effettuate in sede consultiva) che, quindi, dovranno essere formalmente recepite nell'atto finale, conclusivo del procedimento, dall'ente (comunale o regionale) competente al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica”.

Conforme il T.A.R. Campania sez. VI - Napoli, 29/06/2018, n. 4324 “Nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, con l'entrata in vigore, a regime (dal 1 gennaio 2010), dell'art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42), che attribuisce al previo parere della Soprintendenza natura vincolante, la Soprintendenza esercita, non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall'art. 159, d.lg. n. 42/2004, nel regime transitorio fino al 31 dicembre 2009) ……….. ma una valutazione di merito amministrativo, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico. ……………. il parere che viene reso dalla Soprintendenza è atto di discrezionalità tecnica ……………………… . La natura vincolante del parere della Sovrintendenza, quale autorità deputata alla tutela del vincolo, rende recessiva ogni diversa determinazione adottata dall'autorità comunale subdelegata”.

Strana co-gestione questa: la regione propone, lo Stato dispone.

 

L’esito pratico della co-gestione

Se lasciamo in disparte la rispondenza del modello alle attese circa l’attuazione della co-gestione, dal punto di vista dell’utente finale l’unico vantaggio sta nella certezza di poter contare sull’affidabilità dell’atto finale.

La nuova procedura del Codice Urbani appare senza dubbio più affidabile per l’utenza che può contare sulla non annullabilità dell’atto amministrativo conclusivo del procedimento (sia esso di autorizzazione che di diniego); eventuali conflitti di diversità di opinioni vengono portati all’interno del procedimento.

Quanto a co-gestione non mi pare però ci sia un equilibrio di poteri e di competenze: c’è una indiscussa prevalenza del potere della Sovrintendenza che sovrasta (nel bene e nel male) il parere della regione.

Se guardiamo gli effetti sostanziali del procedimento dal basso, dal punto di vista degli operatori regionali (comunali) non si può nascondere un fondo di frustrazione per vedersi attribuiti compiti meramente burocratico-formali con le connesse responsabilità di gestione (conservazione, comunicazione, interlocuzione, … ) prive di sostanziale potere decisionale.

 

In caso di “sanatoria” paesaggistica

E’ vero cha la casistica attuale della possibilità di sanatoria è fortemente limitata dall’articolo 167, ma è anche vero che esiste ancora una ampia fascia temporale disciplinata dal periodo transitorio (riguardante le opere eseguite in assenza di titolo ante entrata in vigore del d.lgs. 157/2006) in cui è applicabile la più permissiva norma previgente.

La definiamo semplicisticamente “sanatoria” (perché questo è il suo inquadramento giuridico), ma il Legislatore l’ha definita più coerentemente “accertamento di compatibilità” paesaggistica.

Diciamo subito che anche la “sanatoria” (autorizzazione ex post) si basa sullo stesso apprezzamento discrezionale dell’autorizzazione ex ante e come tale non è un atto dovuto; differisce dunque dalla (omologa) sanatoria edilizia dell’articolo 36 del DPR 380/01 e anche dalla sanatoria giurisprudenziale che (basandosi invece sulla “conformità”) sono atti dovuti.

Ora, se la discrezionalità viene espressa prima dell’esecuzione dell’intervento comporta (al più) l’inibizione dello stesso (quindi una limitazione dello jus aedificandi la cui compressione non comporta danni); la discrezionalità espressa ad opere eseguite è ben più perniciosa.

E, a maggior ragione, è importante capire a chi spetta davvero il potere decisionale.

 


Consiglio di Stato sez. VI - 15/05/2017, n. 2262

Nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica la Soprintendenza esercita una valutazione di merito amministrativo.

Nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica con l'entrata in vigore, a regime, dell'art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42), che attribuisce al previo parere della Soprintendenza natura vincolante (art. 146, comma 5), la Soprintendenza esercita non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall'art. 159 del citato d.lgs. n. 42 nel regime transitorio vigente fino al 31 dicembre 2009) sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente delegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo, ma una valutazione di merito amministrativo, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico. Se la valutazione che la soprintendenza può compiere attiene al merito amministrativo, i poteri sindacatori attribuiti al giudice amministrativo permangono di mera legittimità, con la conseguenza che il parere vincolante della soprintendenza può essere censurato "soltanto nel caso in cui la decisione amministrativa sia stata incoerente, irragionevole o frutto di errore tecnico, incoerenza, irragionevolezza o errori tecnici.


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