Nuovo Codice dei Contratti: commento agli artt. 56-112 di Sara Valaguzza

Lo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici: dal sustainable procurement alla reputazione delle imprese

Parte II, artt. 56-112

Sugli ambiti di esclusione dall’applicazione del Codice con riferimento ai settori ordinari e sulla suddivisione in lotti, vengono sostanzialmente ribaditi gli istituti disciplinati nel D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. artt. 56 e 58 dello Schema).

Sostenibilità

L’art. 57 in tema di clausole sociali e criteri di sostenibilità contiene subito qualche impulso novativo, là dove offre un’apertura all’inserimento nei documenti di gara di richieste e requisiti che non riguardano solo la stabilità occupazionale del personale impiegato, che torna a rappresentare, nel nuovo testo, solo uno dei possibili elementi da valorizzare per migliorare il perseguimento di finalità sociali attraverso le procedure di evidenza pubblica.

La questione della promozione dei criteri, di matrice internazionale, del sustainable procurement - nell’ambito dei quali suscitano particolare interesse, per esempio, le strategie elaborate in tema di Gender-responsive public procurement dall’European Institute for Gender Equality (2022) e, all’interno delle iniziative ONU, il documento Sustainable public procurement - 2022 Global review (2022) e quello intitolato Sustainable Public Procurement - How to Wake the Sleeping Giant (2022) - compare in maniera ancora più strutturata nella proposta inserita all’art. 61, dedicato ai contratti riservati. La norma, precisamente, consente di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto o l’esecuzione del contratto a operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.

Inoltre, con un riferimento ancora più diretto alle policies sovranazionali, il testo promuove l’azione delle Stazioni Appaltanti che prevedano nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per i soggetti disabili o svantaggiati.

La previsione in questione, anche sulla scia delle regole introdotte dal PNRR, è significativa e utile per superare una certa ritrosia dei soggetti pubblici ad inserire requisiti o criteri premiali di carattere sociale, sia pure connessi all’oggetto dell’appalto, in assenza di una norma espressamente legittimante, ritrosia che, se la proposta venisse confermata, verrebbe a perdere le sue ragioni.

Revisione prezzi

L’art. 60, come conseguenza delle problematiche inerenti all’incremento anomalo dei prezzi e del dibattito che ne è conseguito, cristallizza l’obbligo per le Stazioni Appaltanti (già introdotto dall’articolo 29 del D.L. n. 4/2022, seppur in via transitoria per le procedure di gara avviate entro il 31 dicembre 2023) di prevedere, già nei documenti di gara iniziali, clausole di revisione prezzi, che potranno essere attivate solo al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta.

Il testo in esame, però, anziché introdurre un sistema di prezzario dinamico - che sarebbe risultato il meccanismo maggiormente coerente con il principio della conservazione dell’equilibrio contrattuale sancito nell’art. 9 dello Schema - torna a riproporre il metodo, rivelatosi del tutto insoddisfacente, riconducibile dal D.L. n. 4/2022 (cd. Sostegni-ter), che si basa sulle rilevazioni ISTAT semestrali.

Si deve tuttavia osservare che, in casi di alterazione dei prezzi imprevedibili e fluttuanti come quelli che stiamo affrontando, servirebbe probabilmente un sistema maggiormente flessibile, basato su prezziari dinamici, che potrebbe essere anche solo avallato dal nuovo Codice (e non necessariamente dettagliato), in modo che, se ce ne fosse bisogno, le amministrazioni possano utilizzare, senza timore di incorrere in violazioni di legge o contestazioni, a metodi di rilevazione degli incrementi dei costi basati su parametri oggettivi e contemporanei rispetto all’insorgere del problema - il semestre spesso non è un riferimento adeguato - e a clausole di adeguamento elastiche, che consentano alle imprese, e quindi ai contratti, di sopravvivere.

Qualifica delle stazioni appaltanti

La parte più importante del blocco di articoli che stiamo analizzando riguarda certamente la qualificazione delle Stazioni Appaltanti, affidata alle regole di cui agli artt. 62 e ss. dello Schema di nuovo Codice.

L’idea è quella di distinguere le amministrazioni aggiudicatrici per qualificazioni; i soggetti senza qualificazioni potranno occuparsi solo di affidamenti di importo inferiore alla soglia degli affidamenti diretti – non potranno progettare, bandire gare sopra soglia, né avviare PPP o curare l’esecuzione dei relativi contratti – e dovranno invece appoggiarsi a committenze che abbiano previamente ottenuto adeguata qualificazione, secondo i parametri forniti dalla delibera 28 settembre 2022 n. 441 di ANAC, volti a verificare le capacità di organizzazione della funzione di spesa e dei relativi processi, oltre che la consistenza, l’esperienza e la competenza delle risorse umane, anche in tema di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, inclusa l’abilità specifica nella modellazione digitale per le costruzioni e nella ideazione e gestione dei contratti di partenariato pubblico privato.

Ecco che il pilastro della riforma che punta sulla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti si completa con la riduzione del numero dei soggetti abilitati ad assumere il ruolo di enti banditori e di responsabile della fase esecutiva.

Realisticamente e pragmaticamente, l’obiettivo della elevata qualificazione è realizzabile solo con una riduzione dei protagonisti della formulazione della domanda pubblica.

Un ulteriore effetto virtuoso, secondo la logica propugnata dalla proposta di nuovo Codice, dovrebbe derivare dalla competizione tra i player pubblici del procurement, che dovranno essere scelti dagli enti non qualificati in ragione della loro capacità di rispondere puntualmente, in tempi brevi e con strategie efficaci, al bisogno di interesse generale esposto dal soggetto pubblico richiedente.

La proposta si preoccupa anche delle azioni necessarie per consentire al sistema di funzionare immediatamente e così stabilisce che, ex lege, sono iscritti di diritto nel registro delle Stazioni Appaltanti qualificate, istituito presso ANAC, i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip S.p.A., InvitaliaS.p.A., Difesa Servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, i soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, Sport e salute S.p.A. È inoltre previsto che, in sede di prima applicazione, le centrali di committenza delle Provincie e delle Città metropolitane siano iscritte con riserva nell’elenco tenuto dall’ANAC, al fine di fornire un facile appoggio specialmente per gli enti locali sforniti dei requisiti per la qualificazione.

È evidente, dunque, la virata del sistema verso una professionalizzazione delle funzioni del procurement pubblico, che avvicinerà l’Italia ai sistemi dei Paesi più efficienti e maggiormente imitati, come quello del Regno Unito.

Proseguendo oltre, le norme relative agli operatori economici sono conservate sostanzialmente immutate nei loro passaggi chiave (cfr. artt. 65 e ss. dello Schema), così come quelle inerenti alle procedure di scelta del contraente (cfr. artt. 70 e ss. dello Schema), che sono state però riformulate a beneficio di una maggiore chiarezza nelle scansioni procedurali alle quali le precedenti previsioni rinviavano.

Commissione Giudicatrice

Vale piuttosto la pena segnalare la riscrittura della previsione in tema di Commissione giudicatrice: l’art. 93 recepisce alcune delle osservazioni pervenute dagli enti locali, che hanno segnalato la presenza di difficoltà operative legate al regime attuale.

E così, apparendo anche definitivamente archiviato il programma della generalizzazione dell’Albo dei commissari istituito e mantenuto dall’ANAC, è ora consentito che la commissione sia presieduta da un dipendente della Stazione Appaltante, e non necessariamente da un dirigente, purché in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali.

In caso di carenza di organico, la disposizione ammette il coinvolgimento di ulteriori soggetti, che dovrà avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità; il che significa, ci pare, che la scelta dei commissari esterni dovrà essere adeguatamente motivata e che dovrà essere reso disponibile almeno il profilo professionale del soggetto selezionato.

È stato inoltre previsto, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali del caso, che della commissione giudicatrice possa far parte il RUP. E ancora, per la prima volta in una norma del Codice, è stata introdotta la regola per cui la commissione può essere chiamata a prestare supporto al RUP per la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Come sottolinea la Relazione, una delle maggiori novità dell’articolo in commento riguarda il superamento dell’orientamento secondo cui i soggetti con incarichi legati alla procedura non potessero ricoprire il ruolo di commissari: il nuovo testo, invece, ragiona al contrario, cioè reputa opportuno che coloro che conoscono in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto possano far parte della commissione, salvo, naturalmente, garantire l’assenza di conflitto di interessi.

Qui ancora, in linea anche con i suggerimenti di impostazione provenienti da più voci in dottrina, sembra che la norma sia coerentemente ricostruita alla luce dei principi della fiducia e del risultato, a partire dalle aspettative etiche e professionali di persone esperte e caute, e non costruendo un quadro normativo come se la fase patologica fosse inevitabile.

La Relazione precisa che, sia pure in assenza di una espressa richiesta in tal senso nel corpo della norma, la dichiarazione dell’assenza di conflitto di interessi andrà richiesta e rilasciata da tutti i commissari prima di procedere con le valutazioni del caso.

Esclusioni

Interessante anche l’art. 94 che riordina il tema delle esclusioni (sul quale ci si riserva di tornare più dettagliatamente in seguito), distinguendole tra automatiche e facoltative, rinviando, in quest’ultimo caso, all’esercizio del potere discrezionale delle Stazioni Appaltanti.

La tendenza a ridurre i casi di esclusione ove possibile si ritrova anche nell’art. 101, in tema di soccorso istruttorio, che esprime molto chiaramente il favor partecipationis, recependo quell’orientamento in base al quale deve essere possibile sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità degli atti di gara, con eccezione di quelle relative all’offerta tecnica ed economica. Come si legge nella Relazione “Chiave interpretativa della norma è la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività amministrativa e alla responsabilità dell’operatore economico secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.”.

Avvalimento

Anche la norma sull’avvalimento si candida per essere foriera di cambiamenti radicali (cfr. art. 104 dello Schema).

Secondo la Relazione, la disposizione normativa inquadra l’avvalimento non più solo nell’ambito dei requisiti ma anche in quello delle premialità: nel senso che, con il contratto di avvalimento, sarà possibile sia ottenere il mero prestito dei requisiti per partecipare alla gara, sia ottenere risorse aggiuntive da far valere all’interno dell’offerta tecnica.

Oltre a ciò, si nota che sono state espunte dalla norma le previsioni “a pena di esclusione”, così si spera che le omissioni formali non capaci di alterare la sostanza dello schema contrattuale sotteso all’avvalimento possano essere lette come sanabili attraverso il soccorso istruttorio.

La norma nuova, per la verità, lascia alcuni aspetti in ombra: per esempio, è possibile che la stessa impresa possa prestare avvalimento a concorrenti diversi? Oppure, è ammesso il subappalto dell’ausiliaria?

Poche novità circa i criteri di selezione delle offerte (cfr. art. 108 dello Schema), che pure si spogliano dei lunghi elenchi esemplificativi contenuti nell’attuale versione del Codice salvo il riferimento, nell’art. 109, alla reputazione dell’impresa, con la quale verrà tenuta traccia, all’interno di un sistema di monitoraggio istituito presso l’ANAC, della capacità esecutiva degli operatori economici e della loro proficua collaborazione con i committenti.

A riguardo occorrerà dotarsi di criteri oggettivi che possano consentire un effettivo confronto tra gli operatori, oltre che di sistemi di premialità che sappiano indurre condotte sempre più virtuose.

In generale, quindi, la parte in commento appare confermare lo spirito di innovazione che qualifica il testo proposto. Per aspera ad astra?