Fotovoltaico e zone agricole: una coesistenza di legge. Le questioni urbanistiche

Il Legislatore ha voluto incentivare la realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili definendoli di “pubblica utilità” e consentendoli per legge tramite una procedura semplificata e accentrata: l’autorizzazione unica in cui ha previsto anche la possibilità di acquisire variante urbanistica ove non sussista la conformità.

Si comprende la finalità e anche la modalità: sarebbe una delle (ormai) tante procedure accelerate di variazione della pianificazione che il Legislatore ha posto in essere. E sarebbe bastata per raggiungere l’obiettivo.

Quel che si comprende meno è che abbia inteso disporne per legge la compatibilità tout court in zona agricola, affermando così che non ci sia neppure bisogno della variante. Con qualche conseguenza che l’Autore esamina nel dettaglio articolandolo in due parti.

In questa Parte Prima ne fornisce un inquadramento urbanistico che dà coerenza con i criteri fondanti della pianificazione.

Nella Parte Seconda saranno trattate le ricadute sui collaterali aspetti della valorizzazione dei terreni interessati.


Fotovoltaico e zone agricole: una coesistenza di legge. Le questioni urbanistiche

Le argomentazioni che svolgeremo di seguito sono specificamente riferite agli impianti fotovoltaici, ma, come vedremo, sono estensibili alla generalità degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e, in particolare a quelli della lett. c) del comma 1 dell’articolo 2 del d.lgs. 387/2003 (fotovoltatici, eolici, …).

 

Le norme di riferimento

La base normativa che sorregge la casistica degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è costituita essenzialmente da:

  • decreto legislativo n.387 e il 29 dicembre 2003;
  • decreto legislativo n. 28 del 3 marzo 2011;
  • decreto ministeriale 19 febbraio 2007 (relativo ai soli impianti fotovoltaici);
  • decreto ministeriale 10 settembre 2010 riportante le linee guida per l’autorizzazione dell’impianti alimentati da fonti rinnovabili.

Integrano queste normative i provvedimenti regionali portanti i siti di esclusione e/o limitazione dell’insediamento di impianto fotovoltaico.

Come si vede si tratta di un corpo normativo relativamente giovane, visto che parte soltanto dal 2003 in poi, che viene calato dal Legislatore sulla normativa esistente in modo da essere sulla stessa prevalente per favorirne la celere attuazione.

 

La questione preliminare: La conformità (o compatibilità?) urbanistica

Il primo problema che si pone preliminarmente è certamente quello della fattibilità degli impianti per produzione di energia rinnovabile e quindi delle condizioni per la localizzazione degli stessi.

Questo impatta con aspetti inerenti il territorio in senso lato e quindi con la compatibilità ambientale, la compatibilità paesaggistica e la conformità/compatibilità con la strumentazione urbanistica.

Tali materie sono tra loro purtroppo in parte autoreferenziali e già dialogano con difficoltà tra loro; la materia dell’energia - e quindi delle fonti rinnovabili e della loro realizzazione - è stata imposta recentemente con lex specialis cercando di consentirne una rapida esecuzione e realizzazione, con ciò incidendo in maniera pesante e poco coordinata sulla esistente normativa delle singole materie.

Insorgono motivate criticità che cercheremo di meglio inquadrare.

 

La semplificazione procedimentale: tutto dentro un’“autorizzazione unica” in conferenza di servizi

Al fine di accelerare e semplificare la realizzazione degli impianti il Legislatore ha istituito un procedimento accelerato ad hoc” disciplinato dall’articolo 12 del d.lgs. 387/2003 nel quale ha concentrato, in una specifica conferenza dei servizi, i pareri e atti autorizzativi di tutti i soggetti aventi competenza a vario titolo.

Detto procedimento si conclude con una “autorizzazione unica in cui confluiscono i pareri e atti abilitativi dovuti dopo aver accertato l’esistenza dei requisiti presupposti.

Il primo aspetto che va affrontato è quello della possibilità di realizzazione degli impianti di energia rinnovabile ed è evidente che devono rispettare le “normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico” (come dispone l’art. 12, co. 3 del d.lgs. n. 387/2003) e …. la pianificazione territoriale.

 

La conformità (compatibilità?) urbanistica ci deve essere ...

Requisito, questo della conformità alla pianificazione, la cui necessità è confermata dal successivo d.lgs. n. 28/2011 quando, meglio articolando la casistica degli impianti in funzione delle caratteristiche dimensionali e di potenza in base al “criterio di proporzionalità” (art. 4):

  • ha disciplinato alcuni impianti di minimo impatto come “edilizia libera” (come tali implicitamente conformi ex sé alla pianificazione urbanistica perché non incidenti sulla stessa – artt. 6-bis, 7, 7-bis del citato d.lgs.),
  • ne ha sottoposto altri a “procedura abilitativa semplificata” sottraendoli all’ “Autorizzazione unica” (all’epoca d.i.a. oggi convertita in s.c.i.a.) per la quale comunque è richiesta la conformità urbanistico-edilizia (vedi poi p.to 12 delle Linee Guida del d.m. 10.09.2010)

e ha ulteriormente ribadito nelle linee guida del d.m. 10.09.2010 che alla documentazione minima della richiesta di autorizzazione unica deve essere allegato il certificato di destinazione urbanistica (p.to 13.1 lett. g)) e che il permesso di costruire “confluisce” nell’autorizzazione unica (p.to 7 dell’Allegato I).

 

… e, se non c’è, si può acquisire in “autorizzazione unica”

Mentre le norme sul paesaggio e l’ambiente vanno rispettate così come sono, l’urbanistica è derogabile.

Il d.lgs. 387/2003 statuisce infatti che per i rimanenti impianti di maggiore impatto soggetti ad autorizzazione unica (art. 3 d.lgs. 387/2003) – ove non sussista la conformità urbanistica – è possibile acquisirla “in variante” in quella sede.

In sostanza la conformità urbanistica è dunque requisito essenziale per l’insediamento dell’impianto e qualora già non esista (a differenza dei requisiti di compatibilità ambientale, paesaggistica e storico artistica che non si possono by-passare) può essere acquisita (per così dire in deroga) tramite “variante” costituita proprio dall’ “Autorizzazione Unica” decisa in Conferenza dei servizi.

Questa è una delle novità sostanziali della legislazione statale che pone qualche problema interpretativo e di raccordo.

Lasciamo in disparte in questa sede le perplessità e le problematiche applicative che questo comporta (di natura procedimentale e di poteri necessari al rappresentante del comune in conferenza dei servizi) per ribadire che (sempre e comunque) necessita la compatibilità con gli strumenti di pianificazione.

 

Le destinazioni già conformi (compatibili?)

Se il Legislatore afferma che la conformità si può acquisire “ove occorra” con l’autorizzazione unica, vuol dire che possono esistere destinazioni che già sono “conformi”.

Per meglio comprendere (o avere conferma di quali siano) pare utile riferirsi all’articolo 6, comma 9-bis del d.lgs. 28/2011 (introdotto solo nel 2021 col d.l. n. 77) che sottrae all’“autorizzazione unica” gli impianti fino a 10MW sottoponendoli alla sola procedura semplificata, in caso che già sussista la conformità urbanistica.

Questa condizione (ovvero la conformità) esiste solo se gli impianti vanno “localizzati in area a destinazione industriale, produttiva o commerciale”.

In altri termini asserisce indirettamente che in questi casi la conformità urbanistica sussiste a priori (e sussiste per legge).

La precisazione del Legislatore non è inopportuna perché – per la specificità del tema – è improbabile che la strumentazione urbanistica comunale già preveda espressamente questi impianti.

Se facciamo riferimento (come d’obbligo) all’articolo 23-ter del DPR 380/01 che definisce le destinazioni d’uso e – conseguentemente – quando assuma rilievo urbanistico una loro modifica, vediamo come già intuitivamente e logicamente gli impianti di “produzione di energia da fonti rinnovabili” siano coerenti con la destinazione produttiva (lett. b del citato art. 23-ter).

Possiamo condividere dunque col Legislatore che esista la conformità degli impianti con la destinazione produttiva/industriale; meno scontata appare invece la loro coerenza con la destinazione commerciale cui però il Legislatore ritiene di estenderla con il richiamato comma 9-bis or ora citato.

Evidentemente il Legislatore ha voluto (per legge) ampliare al massimo gli ambiti di realizzabilità di questi impianti (e noi non possiamo che prenderne atto).

 

Una corsia preferenziale per acquisire la conformità (compatibilità?)

La volontà del Legislatore di ampliare (e di molto) l’ambito di realizzabilità degli impianti di cui stiamo parlando sottende anche la disposizione sopra richiamata dell’articolo 12, comma 3 del d.lgs. 387/2003 in cui dà la possibilità - se già non esiste (testualmente dice: “ove occorra”) - di acquisire variante in sede di autorizzazione unica.

Questa norma – di per sé – introdurrebbe solo una modalità accelerata di variante alla strumentazione urbanistica (prassi non nuova nella materia).

Aggiunge però al comma 7 dell’articolo 12 del d.lgs. 387/2003 che gli impianti di cui all’articolo 2, comma 1, lett. b)  e c) - gli impianti fotovoltaici appartengono alla lettera c) – “possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti strumenti urbanistici”.

Le regioni hanno poi facoltà di delimitare (in riduzione) le zone agricole in cui consentire gli insediamenti (p.to 17 e All. 3 delle linee guida) ma, al di fuori delle aree dichiarate non idonee dalla regione, la possibilità del comma 7 ora citato è praticabile.

Se ci limitiamo a quanto dispone il d.lgs. 387/2003 all’articolo 12, e cioè:

  • che si possono insediare impianti in zona agricola (comma 7) 
  • che necessita la conformità/compatibilità urbanistica e che,
  • se non c’è, può essere attribuita in sede di autorizzazione unica (comma 3)

sarebbe ancora logico pensare che in zona agricola la conformità non ci sia e che vada acquisita in sede di autorizzazione unica.

Il fatto che il comma 3 dell’articolo 12 precisi che l’effetto di variante si configura solo “dove occorra” lascia spazio e coerenza a questa interpretazione.

 

Gli impianti fotovoltaici sono (per legge) compatibili in zona agricola …

Con successivo d.m. 19.02.2007, articolo 5, comma 9 (pur parlando d’altro “Procedure per l’accesso alle tariffe incentivanti”) il Legislatore afferma che “gli impianti fotovoltaici possono essere realizzati in aree classificate agricole dai vigenti piani urbanistici (e fin qui riporta il testo del già citato articolo 12 del d.lgs. 387/2003, poi però aggiunge) senza la necessità di effettuare la variazione di destinazione d’uso dei siti di ubicazione dei medesimi impianti fotovoltaici”.

E questa è davvero un’affermazione innovativa (per non dire sconcertante).

Infatti, da un punto di vista logico-intuitivo, che la installazione di un impianto di produzione di energia (fotovoltaico nel nostro caso) sia una delle forme alternative possibili di coltivazione agricola di un fondo (e, dunque, che non ci sia una cambio di destinazione d’uso) appare invero contrario ad ogni buon senso comune (coltivare pannelli solari non è alternativo alla coltivazione delle patate). Che comporti una sottrazione alla destinazione “rurale” (lett. d) del citato articolo 23-ter del DPR 380/01 parrebbe evidente.

Anche se discutibile sotto il profilo pianificatorio l’affermazione però è esplicita e tassativa (anche se portata in via incidentale e quasi casuale da un decreto che si occupa d’altro che è atto amministrativo e non legislativo).

 

… anzi, quasi tutti gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, sono compatibili (per legge) in zona agricola!

La norma del citato d.m. 19.02.2007 è espressamente riferita agli impianti fotovoltaici e potrebbe essere intesa a questi limitata, ma poi nel d.m. 10.09.2010 contenenti le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” (quindi tutti) al punto 15.3 dell’Allegato riferito ai “Contenuti essenziali dell’autorizzazione unica” dopo aver richiamato che “ove occorra, l’autorizzazione unica costituisce di per se variante allo strumento urbanistico” (come già dice il d.lgs. 387/2003) aggiunge che “Gli impianti possono essere ubicati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, nel qual caso l’autorizzazione unica non dispone la variante allo strumento urbanistico”.

Questa affermazione (perentoria e inequivocabile) di evidente portato interpretativo estende l’ammissibilità in zona agricola in assenza di variante urbanistica a quasi tutti gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e non solo ai fotovoltaici di cui si è detto dianzi (almeno a quelli dell’articolo 2, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs.387/2003: eolici, fotovoltaici, …)

A smentita di quanto abbiamo appena detto dal punto di vista logico-intuitivo, se il Legislatore afferma che non vi è necessità di variante significa che non muta la destinazione d’uso.

Di più: se vogliamo vederla secondo la ripartizione ormai acquisita nella terminologia dell’urbanistica (recepita anche nella Bozza di Legge Lupi-Mantini del 2005), questa disposizione di legge statale trattiene le aree interessate nel “Territorio Rurale” e non le trasla in quello “Urbanizzato” e neppure in quello “Urbanizzabile”.

Dal che si può ulteriormente dedurre che l’area non diventa edificabile nel senso urbanistico del termine.

La norma suscita comunque qualche perplessità e induce qualche ulteriore approfondimento e riflessione per superare le (apparenti) incongruenze e cercare di renderla compatibile con i principi della pianificazione.

Anche perché qualche commento l’ha assimilata di fatto a “variante” quando formalmente “variante” non è. Certamente non è variante di “zonizzazione”; al più può essere considerata una variante normativa ex lege, ma non una variante di destinazione.

 

Si tratta di “uso” e non “destinazione d’uso”: “compatibilità” e non “conformità”

Se richiamiamo quanto appena detto sulla utilizzazione del territorio destinato agli impianti va da sé che vi sia di fatto una sottrazione all’uso coltivativo rurale.

Dunque quello che qui afferma il Legislatore non è una vera e propria conformità urbanistica, ma piuttosto una compatibilità: in altri termini insediare impianti di tal fatta non è “conforme”, ma può essere tollerato, ovvero essere un uso collaterale a quello prevalente non espressamente impedito.

Mentre la conformità comporta l’aderenza a parametri certi e precostituiti, in questo caso si parla (più correttamente) di compatibilità cui corrisponde un margine di apprezzamento discrezionale attraverso il quale consentire di esercire anche utilizzazioni diverse non rientranti “logicamente” nella “destinazione d’uso” principale (v. “Opere Temporanee: conformi o compatibili?” in Ingenio 30/03/2020).

Per questo nei titoletti che precedono abbiamo sempre accompagnato il termine usato dal Legislatore (conformità) aggiungendo un dubbio (compatibilità?). Anche in materia di paesaggio e di ambiente si parla infatti di “accertamenti di compatibilità” in quanto le procedure autorizzative scontano un margine di valutazione discrezionale caso per caso.

E’ prassi abituale dell’urbanistica integrare nelle Norme di Attuazione le destinazioni principali dello zoning con gli usi ritenuti compatibili; qui è il Legislatore in persona che interviene a stabilirli (rectius: imporli) con un intervento legislativo che oggettivamente limita la libertà pianificatoria comunale e che si giustifica solo per il fatto che gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili sono definiti, a prescindere (sempre dallo stesso Legislatore), di pubblica utilità (con la lex specialis dell’art. 12, co. 1, d.lgs. 387/2003).

Si parla dunque di “usi” e non di “destinazioni d’uso”.

Se questi usi sono “tollerati” all’interno della “destinazione d’uso” non necessita “variante urbanistica”.

Questo dobbiamo dedurre se vogliamo conferire coerenza al dettato legislativo.

 

Uso a termine

Coerenza che si sostiene vieppiù col fatto che l’autorizzazione unica per l’installazione ed esercizio dell’impianto è a termine, con vincolo di ripristino (al cessare dell’esercizio) dello status quo ante del terreno.

Così facendo resta salvaguardata la destinazione (originaria) d’uso (lo “zoning” del piano urbanistico) e si conferma che l’installazione dell’impianto è uso diverso “temporaneo” e basta.

Ne consegue che durante l’“uso” a impianto di produzione di energia l’area non perde la sua “destinazione” agricola per poi riprenderla al termine dell’uso; la sua destinazione d’uso rimane sempre quella (agricola) anche durante il periodo d’uso diverso.

D’altra parte la pianificazione urbanistica (la zonizzazione) non prevede “destinazioni d’uso a termine”: una volta attribuita, la “destinazione d’uso” resta tale a tempo indeterminato fino a nuova variante.

 

La compressione delle competenze pianificatorie locali

Che poi l’uso (temporaneo) per impianti di produzione di energia sia tollerabile in zona agricola lo dice (meglio, lo impone) il Legislatore con una norma imperativa che risponde a interessi superiori e che travalica e prevarica le disposizioni di piano urbanistico locale.

Lasciando solo alle regioni il potere di limitare le possibili aree di insediamento.

A giustificazione dell’intervento del Legislatore si potrebbe portare la considerazione che la classificazione delle zone agricole come “zone omogenee E” (a mente dell’articolo 2 del d.m. 1444/’68) è sostanzialmente quella di “zone residuali” in cui si può tollerare (e in effetti la pianificazione nel tempo ha di fatto tollerato) l’insediamento di attività anche poco congrue con l’utilizzo rurale.

La distinzione tra usi e destinazioni d’uso comunque è cruciale e porta qualche conseguenza: fa rientrare l’autorizzazione come espressione dello ius utendi e non dello ius aedificandi.

 

Tutto risolto allora?

Direi di no; fissati però questi concetti riprenderemo l’argomento per verificarne alcune conseguenze su aspetti collaterali.


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