Appalti pubblici: la procedura aperta con inversione procedimentale è più efficiente della negoziata?

Negli appalti pubblici, la procedura aperta, grazie all’inversione procedimentale, può oggi risultare più agile della negoziata, gravata da istruttorie complesse per la preselezione degli operatori. Ciò porta ad un cortocircuito applicativo, dove uno strumento teoricamente più celere (la negoziata) risulta più farraginoso di quello con massima apertura (la aperta).

L’ inversione procedimentale, una storia recente

L’introduzione dell’inversione procedimentale nel dettato normativo italiano avviene con l’art. 133 comma 8 del vecchio codice appalti (D. Lgs. 50/2016) per i soli settori speciali.

Successivamente lo “Sbloccacantieri” lo estende temporaneamente al settore degli appalti ordinari, con successive proroghe operate con il D.L. 76/2020 conv. in L. 120/2020, cd. “Decreto Semplificazioni” e con l’art. 52 del D.L. 77/2021 conv. in L. 108/2021, cd. “Decreto Governance PNRR”.

Con il nuovo codice di contratti D. Lgs. 36/2023 il legislatore italiano introduce per la prima volta in maniera strutturata l’istituto dell’inversione procedimentale, con conferma del limite di applicazione a tutte le procedure aperte (quindi anche di “accordo quadro”), con qualsiasi criterio di aggiudicazione.

Ordine tradizionale:

1. Apertura busta amministrativa di tutti i partecipanti
2. Verifica della documentazione ed eventuali soccorsi istruttori
3. Apertura buste tecniche e attribuzione punteggi
4. Apertura buste economiche e assegnazione punteggi
5. Valutazione e graduatoria provvisoria

Inversione procedimentale:

1. 1. Apertura buste tecniche e attribuzione punteggi
2. Apertura buste economiche e assegnazione punteggi
3. Valutazione e graduatoria provvisoria
4. Apertura busta amministrativa del solo aggiudicatario provvisorio
5. Verifica della documentazione ed eventuale soccorso istruttorio del solo aggiudicatario provvisorio

I vantaggi operativi dell’inversione procedimentale negli appalti

• Riduzione dei tempi: non è necessario verificare la documentazione amministrativa per tutti i ricorrenti, attivare i soccorsi istruttori ed esaminarne in contenuti.
• Economia di risorse umane (commissari di gara).
• Riduzione del contenzioso: meno errori formali, riduzione di esclusioni e quindi di possibili contenziosi.

Se l’aggiudicatario risulta carente, si passa al secondo classificato.

Procedura aperta con inversione: cosa prevede il nuovo Codice Appalti

L’articolo 71 del d.lgs. 36/2023 disciplina la procedura aperta, in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta.

All’interno del Bando di indizione della procedura è prevista la possibilità per la stazione appaltante, di ricorrere all’inversione procedimentale prevista dall’art. 107, comma 3. Questo istituto snellisce fortemente l’azione della commissione o del seggio di gara, riducendo tempi e oneri.

Termini abbreviati e numero ridotto di partecipanti

Le procedure aperte possono però non attrarre molti concorrenti. Il motivo risiede nel fatto che il comma 3 dell’art. 71 consente, in caso di urgenza, di fissare termini per la ricezione delle offerte anche di soli 15 giorni, normalmente in 30 giorni.

Un tempo così ristretto può scoraggiare la partecipazione, riducendo l’effettiva competizione. La procedura aperta può anche creare negli operatori economici l’aspettativa di un grande numero di partecipanti, rispetto alla procedura negoziata, scoraggiandone la partecipazione.

Criticità e vincoli della procedura negoziata secondo il D.Lgs. 36/2023

L’articolo 76 del d.lgs. 36/2023 disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara. La stazione appaltante può invitare un numero minino di operatori economici, che va da 5 a 10, a seconda dell’importo e secondo quanto disciplinato dall’art. 50 comma 1 lett. c), d), e).

Secondo l’art. 76, comma 2, tale procedura è ammessa in casi specifici e tassativi.

Nella procedura negoziata, la stazione appaltante invita quindi un numero limitato di operatori, che però è necessario selezionare in quale modo.

Si può procedere mediante indagini di mercato o consultazione di elenchi come disciplinato dall’art. 50 comma 2 del nuovo codice e dal relativo allegato II.1.

Il MIT inoltre, con due recenti pareri (3023 e 3024 del 27 febbraio 2025), ha ribadito che l’estrazione casuale può essere ammessa solo in casi eccezionali e motivatamente documentati.

Il nuovo codice ha quindi eliminato quasi del tutto la possibilità di utilizzare il sorteggio come metodo di scelta degli operatori economici da invitare a formulare l’offerta.

Cosa dice il Codice sul divieto di sorteggio (art. 50 comma 2)
“Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori.”

Selezione degli operatori: istruttoria obbligatoria e motivazione

La selezione degli operatori da invitare richiede quindi un’accurata istruttoria:

• Devono essere fissati criteri oggettivi e trasparenti che devono essere riportati nell’avviso pubblico di indagine di mercato.
• Va garantito il principio di rotazione, evitando inviti sistematici agli stessi soggetti.

La stazione appaltante deve applicare criteri (preferibilmente tabellari e non discrezionali) per scegliere i candidati, con un aggravio di lavoro di istruttoria e di responsabilità amministrativa.

Divieto di inversione procedimentale

Nella procedura negoziata non si può applicare l’inversione procedimentale. L’apertura della busta amministrativa con la conseguente verifica dei requisiti va fatta prima della valutazione delle offerte tecniche e/o economiche. In caso di molti operatori da esaminare, ciò si traduce in tempi più lunghi e maggiori adempimenti.

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