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Difformità edilizie e tolleranze costruttive: come si calcola il 2%? Quando la demolizione è illegittima

Consiglio di Stato: è illegittima l'ordinanza di demolizione in relazione ad un abuso edilizio nel caso lo stesso si traduca in una modifica di lieve entità, con sostanziale assenza di pregiudizio all’interesse pubblico urbanistico.

Quando si rientra nel 2% di tolleranza ex art.34-bis del Testo Unico Edilizia non si tratta di parziale difformità edilizia, ma di lievi difformità che non integrano un abuso edilizio.

In questo caso, quindi, un'ordinanza di demolizione è illegittima.

Ma il contenuto della sentenza 8709/2022 dello scorso 12 ottobre del Consiglio di Stato è interessante anche perché contiene un esempio concreto di cosa si intende per 'tolleranza del 2%', con numeri (altezze) che possono farci ben capire quando è il caso di ricorrere di fronte a un'ingiunzione a demolire che si ritiene spropositata o, come nel caso di specie, completamente ingiustificata.

Non solo: la sentenza è 'preziosa' perché sul finale spiega anche quali sono gli elementi che per giurisprudenza costante sono richiesti per una difformità che deve 'giustificare' la demolizione ed il ripristino.

NB - La sentenza fa riferimento, in merito al 2% di tolleranza costruttiva, all'articolo 34 comma 2-ter del Testo Unico Edilizia in quanto nel 2019 esso era vigente, ma sappiamo che dal 2020, con l'avvento del DL Semplificazioni (76/2020), il riferimento è diventato l'art.34-bis del dpr 280/2001, che ha riprodotto l'articolo precedente - abrogato - apportando alcune aggiunte.

Per approfondire, si veda l'articolo dedicato di Mario Mollo!

L'altezza dei manufatti assentiti con permesso di costruire

L'oggetto del contendere è rappresentato da alcuni lavori edilizi - per i quali il comune prima e il TAR competente poi hanno optato per la sanzione demolitoria - relativi a tredistinte costruzioni:

  • un primo edificio lineare, per complessivi dieci alloggi, secondo il comune, è ultimato ed è conforme planimetricamente all’assentito nel permesso di costruire, mentre risulta avere un’altezza di mt. 12.92 superiore di cm. 62 rispetto all’altezza di mt. 12.30 indicata nell’assentito;
  • una torre A che si eleva per sette livelli oltre il piano terra per un’altezza di mt. 23,95 superiore di cm. 55 rispetto all’altezza di mt. 23,40 indicata allo stesso livello nell’assentito, mentre l’ingombro planimetrico è conforme all’assentito;
  • una torre B posto all’interno che si eleva per due livelli oltre il piano terra per un’altezza di mt. 8,87 – superiore di cm. 22 indicata allo stesso livello assentito.

La corretta misurazione delle altezze e la tolleranza del 2%

Si arriva quindi a Palazzo Spada, che finisce per accogliere il ricorso del privato partendo dall'approfondimento di tre elementi essenziali:

  • i) l'accertamento della maggiore altezza dei manufatti;
  • ii) la corretta misurazione per il rilevamento dell’asserita differenza in confronto a quella delle opere assentite;
  • iii) in caso di effettiva difformità, se è considerare totale o parziale dal permesso di costruire ai sensi dell’art. 34 del DPR 380/2001 - Testo Unico Edilizia.

Secondo il verificatore:

  • a) per quanto riguarda l’edificio lineare i valori sono: 12,50 m (+ 20 cm – e non + 55 cm come rilevato dal Comune); la difformità rispetto all’altezza del progetto approvato con p.d.c. differisce soltanto di 20 centimetri, superando appena di 4,6 cm il 2%; il verificatore riscontra però questa differenza come “tolleranze costruttive previste dal comma 1 dell’art. 34-bis del DPR 380/2001 ed è da ritenersi conforme al Permesso di Costruire n. ...”;
  • b) per quanto riguarda la torre A: 23,90 (+ 50 cm) e la torre B: 8,87 m (+ 22 cm); in relazione a questi ultimi, il verificatore dichiara addirittura l’impossibilità di poter accertare una variazione, non essendo i corpi di fabbrica completati ed ultimati, dove il rilevamento delle altezze di tali fabbricati si rivela un’azione al quanto impropria, difficile da perseguire, non solo perché la superficie alla base di questi fabbricati non è stata sistemata con pavimentazione, ma soprattutto non trovando riscontro nella normativa vigente.

In conclusione, il tecnico "riconferma che rientrano nel 2% ai sensi del comma 1 dell’art. 34-bis del DPR 380/2001, in quanto la differenza metrica è dell’ordine di centimetri e non di metri come è stato dimostrato".

Difformità parziale? In realtà no

In definitiva, quindi:

  • per una parte non si può nemmeno rilevare una difformità parziale ai sensi dell’art. 34 del DPR n. 380/2001 - Testo Unico Edilizia, alla luce dello sforamento minimale di 20 cm di altezza dell’edificio, che il tecnico ritiene rientrante nella tolleranza costruttiva di cui all’art. 34-bis dello stesso Testo Unico sull’Edilizia, potendo concludere ragionevolmente che è integrata la tolleranza del 2%;
  • dall’altra parte per le due torri non è neppure il caso di ritenere la difformità parziale, in quanto si tratta di opere non finite, senza certificato di regolare esecuzione, ove i fabbricati possono subire delle modifiche (anche attraverso lo strumento della variante in corso d’opera). In questi due ultimi casi si deve rilevare che si tratta comunque di difformità in un cantiere che deve ancora svilupparsi per interi piani. Non è quindi il caso ove, ancorché la costruzione non sia ancora terminata, è già superato un limite consentito da un titolo edilizio o realizzato un corpo comunque autonomo.

Perchè la demolizione è illegittima?

Palazzo Spada prosegue evidenziando che è già stato già chiarito che è illegittimo il provvedimento con il quale viene ordinato la rimessa in pristino dello stato dei luoghi, in relazione ad un abuso edilizio nel caso lo stesso si traduca in una modifica di lieve entità, con sostanziale assenza di pregiudizio all’interesse pubblico urbanistico e, pertanto, in mancanza di una valida ragione per l’interesse pubblico tutelato, mancando quindi l’esistenza di un abuso rilevante, che potrebbe giustificare l’irrogazione della sanzione edilizia (Cons. Stato, sez. VI, n. 2837/2018; id., n. 3371/2018).

Non sono infatti integrati, in questo caso, gli elementi che per giurisprudenza costante sono richiesti per una difformità che deve conseguire la demolizione ed il ripristino: opere non rientranti tra quelle consentite, che abbiano una loro autonomia e novità, oltre che sul piano costruttivo anche in quello della valutazione economico-sociale, e, come proprio nel caso di specie, un modesto (o meglio modestissimo, considerando le proporzioni in toto) aumento di volume e di altezze di piano rispetto alla consistenza dell’edificio come originariamente progettato, senza dare luogo a nuovi organismi edilizi autonomamente utilizzabili (ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 7024/2022; id., n. 756/2022).

L’insussistenza dell’abuso, nel caso di specie, comporta in ogni modo l’inapplicabilità dell’art. 31 del DPR n. 380/2001, e conseguente annullamento dell’ordine di demolizione.

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