La delega di funzioni del datore di lavoro: da scaricabarile a strumento strategico

Sicurezza sul lavoro: la delega di funzioni è un istituto di primaria importanza

Le norme stabiliscono, ma sono anche bussole che orientano le rotte, indirizzando le condotte e promuovendo un certo modus operandi. E, se si parla di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, è evidente il ruolo decisivo che queste hanno avuto ed hanno ancora in tale ambito.

Eppure, nella legislazione cogente, ci sono istituti giuridici che, seppur fondamentali per favorire la sostanzialità di un impianto prevenzionistico, dunque per garantire sicurezza, stentano a decollare o sono applicati impropriamente, facendoli precipitare nel nulla di fatto o, peggio, finendo per compromettere l’intero impianto prevenzionistico, che diventa così un colosso dai piedi di argilla. E sì, perché quando questi istituti riguardano il vertice, minando le fondamenta stesse sul quale poggiare, l’importanza che ne può scaturire è davvero decisiva. D’altronde, si sa, che il cuore pulsante dei processi decisionali strategici di ogni organizzazione costituisce un tassello imprescindibile fondamentale nella matrice organizzativa .

E non conta, diciamo, l’età anagrafica della loro istituzione, anche gli istituti più “anziani”, presenti nel nostro ordinamento giuridico da decenni, possono rimanere incessantemente ostici e poco noti ad aziende e tecnici, di conseguenza poco utilizzati o, peggio, mal applicati. Tant’è che, nella traduzione sul campo, non si pecca certamente di creatività interpretativa bislacca. Uno di questi è certamente la delega di funzioni del “datore di lavoro” ex art. 16 d. lgs. 81/08 che, quandanche impiegata, spesso la fa intendere in un senso reificato e riduttivo che minaccia di annullarla, diventando un trofeo da esporre nella sala sigari per il delegante ed un’inutile zavorra con cui convivere, persino con fastidio, per il delegato.

Stiamo parlando, invece, di un istituto importante che tratteggia uno strumento ordinario strategico che, nell’ambito di imprese complesse, diventa un must per l’adempimento degli obblighi prevenzionistici. Un disposto attraverso cui il datore di lavoro decide consapevolmente di delegare a soggetti apicali, in ragione della possibilità che questi hanno di ripartire le responsabilità e gli obblighi secondo una modalità funzionale all’organizzazione d’impresa, per garantire effettivamente la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori. D’altronde l’adempimento degli obblighi di prevenzione è impegnativo e il datore di lavoro può, pertanto, non riuscire a svolgere in prima persona tutti gli obblighi imposti dalla normativa: In tal caso, può e deve provvederci attraverso persone dedicate, che se ne interessino, che possano curare l’adempimento effettivo di quell’obbligo. Un datore di lavoro che si è dato un’organizzazione produttiva, deve farlo anche in modo da consente di adempiere al meglio agli obblighi di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori che ne derivano.
Non stiamo parlando, quindi, di una patata bollente da passarsi raffazzonatamente l’un l’altro o dell’anatomia di una truffa che, come il gioco delle tre carte, mette di fatto l’altro giocatore nell’impossibilità di vincere. L’istituto della delega di funzioni ex art. 16 D. Lgs. 81/08 è un istituto che deve tratteggiare il «fil rouge» di incarichi per ottimizzare l’organizzazione della sicurezza, da adottarsi auspicabilmente per le realtà complesse, da tradursi in un orientamento delle condotte valoriale, “onesto”, per favorire davvero effettività di sicurezza.

Questo vuol dire che il trasferimento deve avvenire a favore di soggetti delegati competenti, capaci, che accettano la delega non in quanto in posizione sfavorevole, ma in quanto ben consapevoli di quanto si stanno assumendo, che ragionino strategicamente su come costruire sicurezza reale, oltre che su come evitare qualche forma di sanzione. I delegati, relativamente agli obblighi propri assunti con l’incarico ricevuto in materia di salute e sicurezza, diventano così, insieme al datore di lavoro e le altre posizioni apicali, decisivi perni su cui può ruotare l’obbligo di sicurezza.
Un istituto, dunque, che deve essere orientato al valore tutelato dalla prescrizione normativa, ovvero la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, e non essere visto come opzione scaricabarile, che lascia il cerino in mano e regala, così, qualche sorriso di compatimento verso chi se ne deve occupare.

Senza la costruzione di una base culturale della prevenzione e della sicurezza condivisa, senza retorica, qualsiasi tentativo è inesorabilmente destinato al fallimento.
E così, nel tentativo di aiutare le aziende, ma anche i tecnici della sicurezza, a comprendere le logiche ed i requisiti di questo importante istituto, abbiamo pensato a questo contributo che vuole, in un linguaggio semplice, fuori dal “legalese” rigoroso, provare a dipanare la questione. Per farlo, scenderà in campo anche una cintura nera del diritto, ma arriviamo al nocciolo della questione. Qual è lo scopo della delega di funzioni? Quali i requisiti formali e sostanziali? Quali i limiti? Quando è possibile la sub-delega? Quali gli obblighi di vigilanza del datore di lavoro?

Lo scopo della delega di funzioni

L’istituto della delega di funzioni ha trovato nell’art. 16 TUSL una prima amplia attenzione da parte del legislatore. Compariva anche nel precedente d.lgs. 626/1994 che, peraltro, come noto si limitava ad elencare le attività non delegabili, ammettendo, con interpretazione a contrario, la facoltà del datore di lavoro di utilizzare lo strumento della delega in tutti i casi non espressamente interdetti.
La delega di funzioni può essere definita come l’atto organizzativo interno all’impresa con il quale un soggetto abilitato (delegante) – in presenza di determinati requisiti positivi e negativi – trasferisce ad altro soggetto (delegato) doveri (con i corrispondenti poteri) originariamente gravanti su di lui, il cui omesso o negligente impedimento può dar luogo a responsabilità penale.

La delega, quale strumento di ripartizione del debito di sicurezza, si affianca alla ripartizione ex lege degli obblighi tra i titolari originari, moltiplicando così il numero dei soggetti che partecipano alla tutela del bene con la creazione di garanti c.d. a titolo derivativo. Sotto questo profilo la delega di funzioni è una delega esecutiva, alla quale aggiunge però la possibilità di trasferire, con i poteri che sono necessari, anche le responsabilità connesse al corretto adempimento degli obblighi trasferiti.
Oltre che dalla ripartizione delle posizioni di garanzia, la delega deve essere tenuta distinta dai c.d. incarichi di esecuzione, attraverso i quali il garante originario affida alcuni compiti esecutivi ad un altro soggetto, in veste di collaboratore, senza però spogliarsi della responsabilità conseguente al mancato adempimento degli stessi, mantenendo quindi nelle sue mani – integralmente – il potere di organizzazione della struttura imprenditoriale.

La complessità delle funzioni organizzative aziendali

La sempre più crescente complessità che caratterizza – sotto un profilo dimensionale o organizzativo – le realtà d’impresa impone una necessaria distribuzione dei poteri e delle responsabilità in capo ad una pluralità di soggetti. Dunque, al fine di assolvere correttamente gli obblighi gravanti sul datore di lavoro in materia di sicurezza, la delega di funzioni appare uno strumento indispensabile, anche quale mezzo di gestione del rischio penale in un’ottica preventiva.
Per ragioni strutturali e organizzative, il datore di lavoro non può svolgere in prima persona tutti gli obblighi imposti dalla normativa di settore. In aggiunta, l’organo amministrativo potrebbe volersi avvalere di competenze tecniche, di cui non è in possesso. Per tali ragioni, il datore di lavoro – ossia l’intero C.d.A. o il singolo componente del board da quest’ultimo appositamente delegato – può, a sua volta, formalizzare una delega ex art. 16 TUSL in favore di un soggetto terzo. In questo senso, la delega di funzioni rappresenta dunque non più un’eccezione all’esercizio dell’attività H&S (salute e sicurezza) del datore di lavoro, bensì un criterio generale di adempimento agli obblighi di prevenzione.

È necessario chiarire che la mera organizzazione dell’attività di impresa – attraverso la formale investitura di soggetti in funzioni espressamente regolate da TUSL (come il dirigente o il preposto) – non è ipotesi riconducibile all’istituto della delega di funzioni. Ed infatti, non si è in presenza di un passaggio di responsabilità da un garante originario ad uno derivato, ma della semplice attribuzione di un incarico, da cui deriverà il conferimento dei poteri tipicamente previsti nella qualifica, per come disciplinata dalla legge.
Quindi il dirigente o il preposto non operano necessariamente quali delegati del datore di lavoro, facendosi carico di responsabilità che graverebbero in capo a quest’ultimo, ma assumono invece compiti in base all’intervenuta nomina o – in alternativa – in ragione dell’effettivo esercizio delle relative funzioni. Del resto, l’art. 299 TUSL prevede che le posizioni di garanzia gravanti sui vari soggetti “debitori di sicurezza” “gravano altresì su colui il quale, pur sprovveduto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”.
Requisiti formali e sostanziali della delega di funzioni
Sotto il profilo formale, la delega:

• Deve risultare da atto scritto recante data certa. Si evidenzia come non è necessario procedere attraverso procura notarile, risultando ad esempio sufficiente apporre sulla scrittura una marca temporale, idonea a conferire legalmente data e ora certa; la forma scritta deve ritenersi richiesta ad substantiam;
• Deve essere accettata dal delegato per iscritto, così impedendo l’assunzione di deleghe non libere o non consapevoli. Stante la natura di atto bilaterale, in difetto di formale accettazione, continuerà ad essere garante solo il datore di lavoro; in questo modo, la delega assume la natura di atto bilaterale e non unilaterale;
• Deve essere resa nota con adeguata e tempestiva pubblicità. La norma non indica le modalità di divulgazione. Nel silenzio della legge, si ritiene che il conferimento di funzioni debba essere pubblicizzato all’interno del luogo di lavoro e all’esterno dell’impresa (ad esempio, tramite iscrizione nel registro delle imprese). Si evidenzia, tuttavia, che l’eventuale omessa o carente pubblicità è priva di effetti giuridici. A questi fini si ritiene sufficiente la diffusione all’interno dei luoghi di lavoro.

Sotto il profilo sostanziale, si richiede che:

• Il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
• La delega attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
• La delega attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.

Per quanto concerne tale requisito, la richiesta corrispondenza alle specifiche funzioni trasferite esclude che si possa pensare ad una autonomia di spesa illimitata, ritenendosi che tale parametro non sarebbe compatibile con la previsione di un tetto dii spesa, sempreché il budget sia congruo per l’esecuzione dei compiti attribuiti. Nel caso si prospettino necessità specifiche, particolari ed urgenti, comportanti il superamento del budget, eccedenti i poteri di spesa delegati, non preventivabili in precedenza, il delegato dovrà tempestivamente avvisare il delegante, affinché questi provveda ad attivarsi per gli adeguamenti necessari.
Trattasi quindi di uno strumento giuridico ordinario prevenzionistico strategico da non attribuire a cuor leggero. Il datore di lavoro, che conosce la propria organizzazione e conosce le capacità che può esprimere un delegato come competenze, come attitudini, ma anche come tempo a sua disposizione, deve decidere a chi sia meglio attribuire determinati adempimenti, compiti, funzioni prevenzionali in ragione dell’organizzazione che si è dato, con lo scopo di garantire la migliore opzione di sicurezza possibile.

Limiti alla delega di alcune funzioni

Sotto il profilo contenutistico, si ricorda che il datore di lavoro non può delegare a terzi l’attività di valutazione dei rischi H&S e la conseguente elaborazione del DVR (Documento di valutazione dei rischi), nonché la designazione del RSPP. Trattasi, quest’ultime, di attività non delegabili ai sensi dell’art. 17 TUSL: ne consegue che una delega avente ad oggetto tali adempimenti è da considerarsi nulla ed inefficace.
La sub-delega
L’art. 16, comma 3-bis, TUSL prevede la possibilità di una sub-delega, la quale deve possedere i medesimi requisiti di forma e di sostanza previsti per la delega di primo grado.
In aggiunta, quali ulteriori limitazioni alla libertà del delegato/delegante, si prevede la necessità di una previa autorizzazione del garante primario ed un limite della sub-delega a “specifiche funzioni”. È quindi impedito al delegato di liberarsi integralmente degli obblighi assegnati, nonché di trasferire ad un terzo compiti non sufficientemente dettagliati.
Al fine di evitare il rischio di un eccessivo scivolamento della responsabilità verso il basso, la legge vieta espressamente un ulteriore trasferimento delle funzioni.

Obbligo di vigilanza del datore di lavoro

La giurisprudenza ci insegna però che la delega esecutiva, seppur in qualche maniera può identificare le responsabilità anche penali prevalenti nel soggetto che ha ricevuto la delega, non esime tutti gli altri soggetti obbligati ad una saggia attività di vigilanza, di verifica e di controllo. Nonostante, quindi, la delega di funzioni determini una riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità, la stessa non consente al datore di lavoro di disinteressarsi in toto dell’attività svolta dal delegato.

Ai sensi dell’art. 16, comma 3, TUSL, la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite.
La delega non esclude, pertanto, l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro di fatto in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. Il controllo è da ritenersi come riferito alla complessiva tenuta del sistema organizzativo. Un obbligo di vigilanza e controllo che non va inteso però in senso “ossessivo”, altrimenti la delega di funzioni perderebbe il suo valore di efficienza che rende al sistema, ma in termine più generale del mantenimento dell’obbligo di controllare e vigilare che il delegato svolga il suo compito coerentemente con i poteri e le competenze trasferite.

Come appena precisato, sul datore di lavoro delegante permane un obbligo di “vigilanza alta”. Ai sensi dell’art. 16, comma 2, TUSL, tale obbligo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4, TUSL La norma, introducendo una presunzione relativa, desume dunque il corretto adempimento dell’obbligo di alta vigilanza ex art. 16, comma 3, TUSL da parte del datore di lavoro, in virtù dell’adozione e corretta implementazione del modello di organizzazione e gestione previsto dal D. Lgs. 231/2001 in materia di responsabilità amministrativa da reato.