Abusi edilizi: il punto fermo dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

La repressione degli abusi edilizi ricorre spesso all’attenzione del Giudice e le risoluzioni giurisprudenziali in merito non sono sempre coerenti e allineate.

Il che è un vero peccato perché incide sulla tempestività ed efficacia della repressione che viene costantemente dichiarato essere un prioritario obiettivo della pubblica Amministrazione.

Quanto mai utile allora l’intervento recente dell’Adunanza Plenaria del consiglio di Stato teso a dare uniformità interpretativa ad uno degli aspetti controversi che l’Autrice qui esamina in dettaglio.

*presentazione di Ermete Dalprato

Tra le regole e raccomandazioni che il legislatore si auto-impone (si veda il testo elaborato dal Senato della Repubblica “Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi“ Roma, Maggio 2001) viene ribadito più volte il concetto della “chiarezza” del testo normativo da cui deriva direttamente la sua efficacia.

“Ogni precetto normativo contenuto nell’atto è formulato evitando qualsiasi ambiguità semantica e sintattica e rispettando, per quanto possibile, sia il principio della semplicità che quello della precisione”. (punto 3 lett b) testo sopracitato).

Dobbiamo rilevare tuttavia che tali principi vengono di fatto minati oltre che dal mancato rispetto delle regole previste anche dalla concorrenza di più tesi giurisprudenziali che, seppur sotto l’egida del libero convincimento del giudice, risolvono in modo differente fattispecie oggettivamente identiche.

Un classico dell'abusivismo edilizio: la sanzione pecuniaria per inottemperanza all'ordine di demolizione

Va confidato pertanto che la funzione nomofilattica esercita dall’Adunanza Plenaria (in seguito Ap) del Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 16 del 11 ottobre 2023, risolva definitivamente alcune questioni dibattute in tema di repressione dell’abusivismo edilizio.

La fattispecie posta in discussione riguarda un “classico” caso in cui il proprietario di un’area ove sono presenti dei manufatti abusivi realizzati dal suo dante causa, contesta la legittimità di un provvedimento di accertamento d’inottemperanza ad un ordine di demolizione e la conseguente comminazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art.31 co. 4 bis DPR 380/01.

Nel caso specifico era stata fatta applicazione della previsione normativa di cui all’art. 31 DPR 380/01, trattandosi di intervento di nuova costruzione in assenza di titolo, rispetto a cui l’Ap interviene chiarendo i rapporti tra l’ordine di demolizione previsto dalla disposizione citata e la previsione contenuta all’art. 27 DPR 380/01 nella parte in cui al comma 2 prevede che: “ il dirigente” (…) “ provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi” (…) “ quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167” (…) “ nonché in tutti i casi di difformità della norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Mentre l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 31 DPR 380/01 genera in capo ai legittimati passivi l’obbligo di rimuovere le opere abusive che perdura siano alla scadenza del termine previsto per la sua esecuzione volontaria, l’ordine emesso ai sensi dell’art. 27 DPR 380/01, consente all’Amministrazione di disporre immediatamente il ripristino dello stato dei luoghi, anticipando le relative spese che verranno poi riversate a carico dei soggetti indicati all’art. 29 DPR 380/01.

Pertanto l’art. 27 DPR 380/01 disciplina un peculiare e semplificato procedimento con cui, non essendo necessari particolari accertamenti sull’abusività dei lavori, l’Amministrazione può, avendone anche le risorse finanziarie, dare immediato corso alla demolizione delle opere abusive.

Inottemperanza all'ordine di demolizione: l'acquisizione al patrimonio comunale può riguardare gli immobili abusivi e tutta l'area di sedime

L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate rappresenta una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione.

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I nuovi principi di diritto

Fatta chiarezza del rapporto intercorrente tra le disposizioni richiamate, l’Ap enuncia poi i seguenti principi di diritto approfondendo alcune tematiche connesse agli stessi.

1) La mancata ottemperanza dell’ordine di demolizione (art. 31 DPR 380/01) entro il termine di esecuzione conferito (che può essere eventualmente prorogato prima della sua scadenza) costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dall’illecito generato dalla realizzazione abusiva.

2) Accertata la mancata ottemperanza di cui al punto precedente l’Amministrazione ha l’onere di emettere il provvedimento con cui dichiara l’intervenuto acquisto al patrimonio comunale delle opere ed aree indicate all’art. 31 co. 3 DPR 380/01. Non si dà luogo all’acquisizione qualora:

• prima della scadenza del termine previsto per l’esecuzione volontaria (dopo il soggetto non sarà più legittimato) l’interessato abbia presentato istanza di accertamento di conformità dell’opera ai sensi dell’art. 36 DPR 380/01;
• il nudo proprietario non detentore delle aree, comprovi l’impossibilità di effettuare la demolizione, in ragione di una malattia completamente invalidate, che non gli abbia consentito di compiere gli atti giuridici necessari al recupero del pieno godimento dell’immobile al fine di provvedere alla demolizione , né direttamente, né per interposta persona. Rispetto a tale situazione l’Ap chiarisce anche che l’eventuale domanda giudiziale con cui il nudo proprietario intenda far accertare il proprio diritto/dovere di rimuove le opere abusive realizzate sull’immobile, essendo idonea a “prenotare gli effetti scaturenti dalla futura sentenza”, preclude di fatto l’effetto acquisitivo di cui si discute.

3) L’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale emesso ai sensi dell’art. 31 co. 3 DPR 380/01 ha natura:

• dichiarativa dell’intervenuto acquisto ipso iure dell’opera abusiva e del suo sedime, nonché dell’ulteriore area determinata ai sensi del comma sopra richiamato, qualora la stessa sia stata indicata nell’ordinanza di demolizione rendendo pertanto edotto il proprietario della sua corretta estensione. L’acquisto avviene a titolo originario e di conseguenza eventuali ipoteche, pesi e vincoli preesistenti, anteriormente trascritti /iscritti, vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale.
• costitutiva dell’intervenuto acquisto ipso iure dell’ulteriore area da acquisire, determinata sempre ai sensi dell’art. 31 co. 3 DPR 380/01, qualora la stessa sia identificata unicamente nel provvedimento di acquisizione. In questo caso, qualora venga concesso all’interessato di provvedere alla demolizione dopo il termine previsto dall’ordinanza per l’esecuzione volontaria del ripristino, invariato l’effetto acquisitivo già verificatosi in ordine all’opera abusiva ed alla sua area di sedime (che non debbono essere retrocedute), l’ulteriore area non potrà essere acquisita.

4) Scaduto il termine di esecuzione volontaria dell’ordinanza emessa ex art. 31 DPR 380/01, l’obbligo del responsabile di demolire le opere abusive viene sostituito (novazione oggettiva) dall’obbligo di rimborsare le spese sostenute dall’Amministrazione per l’esecuzione coattiva del ripristino. Pertanto la scelta di far eseguire al privato la demolizione anche dopo la scadenza del termine anzidetto comporta una valutazione meramente discrezionale.

5) In forza del principio di irretroattività previsto dagli artt. 1 L. 689/81 e 11 preleggi, la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31 co. 4 bis DPR 380/01 non può essere comminata nei confronti di chi prima dell’entrata in vigore della L. 164/2014 (norma con cui è stato modificato il DPR introducendo la sanzione in discussione) abbia fatto decorrere inutilmente il termine di esecuzione volontaria anche se la sua inottemperanza sia stata accertata dopo l’emanazione della norma.