Servizi di ingegneria e architettura: l'ANAC 'assolve' una ASL dall'applicazione dell'equo compenso. Ma è un caso specifico?

Legge sull'equo compenso e Codice Appalti, un rapporto burrascoso.

Potrebbe anche essere questo, il titolo ad effetto che fa da cornice al parere di precontenzioso n.101 del 28 febbraio 2024 dell'ANAC, che ha autorizzato una ASL a 'non rispettare' le regole della legge 49/2023 sull'equo compenso, per quanto riguarda le gare pubbliche e i servizi di architettura e ingegneria (progettazione).

La domanda è: perché?

Equo compenso delle prestazioni professionali in Gazzetta Ufficiale: tutte le novità

In virtù di quanto previsto dalla legge sull'equo compenso delle prestazioni professionali approdata in Gazzetta Ufficiale, se i professionisti accetteranno compensi non conformi ai DM Parametri potranno essere sanzionati da Ordini e Collegi professionali.

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Equo compenso: perché si può anche non applicarlo negli appalti?

Secondo l'ANAC, in presenza di un quadro normativo poco chiaro riguardo all'equo compenso, l'Azienda ospedaliera sanitaria di Salerno ha legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con quanto stabilito dal nuovo Codice Appalti non applicando la disciplina ex legge 49/2023.

Letteralmente, l'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla legge 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

Ma cos'ha fatto, nello specifico, questa ASL?

Ha esercitato la propria discrezionalità omettendo di escludere dalla gara le imprese concorrenti alla ricorrente per aver formulato un ribasso che avrebbe ridotto il compenso professionale, in una gara riguardante l'affidamento di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza.

Equo compenso e Codice Appalti per i servizi di progettazione: manca un'indicazione precisa

Di fatto, si legge nel parere, l'ANAC è chiamata a stabilire se, in una procedura di gara finalizzata all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, l'operatore economico che abbia formulato una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre alle spese) sia da considerarsi anomala, e dunque da escludere, per violazione della normativa in tema di equo compenso.

L'ANAC, sottlineando che il tema dei rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla legge 49/2023 e la disciplina recata dal Codice dei contratti in tema di appalti di servizi di ingegneria e architettura ha suscitato e continua a suscitare dubbi e perplessità, ricorda anche di avere più volte sollecitato il Governo anche in sede di cabina di regia a dare un’indicazione precisa al mercato riguardo all'equo compenso, in particolare per chiarire se attraverso la legge 49/2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell'ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura.

Equo compenso, Parametri e Nuovo Codice Appalti: ANAC chiede un intervento normativo

L'Autorità Anticorruzione ha pubblicato un atto del presidente sulle criticità attinenti al coordinamento tra la disciplina del c.d. equo compenso e il decreto legislativo 36/2023 (Nuovo Codice Appalti).

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Niente equo compenso negli Appalti pubblici: per ANAC, in questo caso, è un'opzione percorribile

L'ANAC, sul tema, ha anche avanzato tre proposte, l'ultima delle quali è l'inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Il bando di gara in oggetto è proprio conforme a questa soluzione: l’articolo 18 del disciplinare stabilisce infatti che "La ditta concorrente, a pena di esclusione, deve compilare il modello di offerta economica proposto dal Sistema indicando il ribasso percentuale offerto sul prezzo a base d’asta…" e l’importo a base di gara, definito all’art. 3 del disciplinare in applicazione del D.M. 17 giugno 2016, è pari alla somma dei compensi professionali e delle spese generali.

Quindi, in questo caso, la stazione appaltante ha correttamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza coi principi che regolano l'evidenza pubblica (artt.1, 2 e 3 del Codice Appalti).

Vista l'incertezza normativa che rischia di determinare aumenti notevoli negli appalti e diffusione di contenziosi, è legittimo che una stazione appaltante eserciti la propria discrezionalità omettendo di escludere dalla gara le imprese concorrenti alla ricorrente per aver formulato un ribasso che avrebbe ridotto il compenso professionale.

Tra l'altro, questo appalto è stato bandito un mese dopo la pubblicazione in GU della legge 49/2023 tale incertezza si unisce ai principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento e al principio dell'autovincolo, che impediscono che possa operare, nel caso di specie, l’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, si commini a carico dei partecipanti una sanzione espulsiva per aver presentato un'offerta che, perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis, risulti non conforme alla legge 49/2023.

CNI e Inarcassa: niente passi indietro, l'equo compenso si applica alle gare di progettazione

Per il CNI e Inarcassa, però, l'interpretazione data dall'ANAC è riferita al singolo caso e non si può assolutamente generalizzare.

Il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, si legge nella nota emanata ieri, "respinge con forza tutte le interpretazioni, anche giornalistiche, volte a considerare il parere di Anac come un via libera alle gare senza l’applicazione dell’Equo compenso. La Legge n.49/2023 è chiara ed altrettanto chiaro è l’orientamento del legislatore, in particolare per quanto riguarda il tema dei ribassi che si possono applicare soltanto alla componente delle spese e non al compenso professionale di chi si occupa della progettazione. Su questo punto non sono ammessi passi indietro. Del resto la stessa Anac ha previsto espressamente l’applicazione dell’Equo compenso nel suo bando-tipo che è inteso come vincolante per le stazioni appaltanti".

Ciò premesso, il CNI sottolinea come "il parere ANAC si riferisca ad un caso del tutto particolare, che chiama in causa una lex specialis, quella relativa al caso dell’ospedale di Salerno, che contiene una lacuna in riferimento proprio all’applicazione dell’Equo compenso. Anac si limita a dire che non è possibile, in questo caso specifico, attivare il meccanismo di eterointegrazione del bando di gara. D’altra parte, la Legge n.49/2023 afferma che, a fronte di un ribasso eccessivo, non è nullo il contratto ma solo la clausola del valore. Quanto sostiene Anac, dunque, è corretto. La gara non può essere annullata, ma impugnata a posteriori dall'aggiudicatario in sede civile. Ancora una volta, quindi, siamo di fronte ad un passo del tutto particolare che è errato porre a regola generale. Il CNI ribadisce, ancora una volta, che la norma sull’Equo compenso è chiara come l'acqua. Asserisce con grande semplicità che si applica alle PA e che non sono valide le clausole che introducono ribassi sulla base d'asta e neanche sull'esito della gara".

Sulla stessa linea Fondazione Inarcassa - Fondazione degli Architetti e Ingegneri liberi professionisti, che per bocca del presidente Andrea De Maio ha voluto "tranquillizzare architetti e ingegneri liberi professionisti, nonchè i RUP e chiarire la natura del parere pubblicato da ANAC che attiene al principio di eterointegrazione della lex specialis. Questo principio è utilizzato in casi eccezionali per colmare una lacuna del bando di gara ricorrendo ad altra norma o istituto".

Il caso trattato dall’ANAC - continua De Maio - "è particolare, in quanto il bando carente del principio dell’equo compenso, è stato pubblicato all’indomani della entrata in vigore della legge 49/2023. Certamente non è una situazione ripetibile in futuro, atteso che la stessa ANAC ha già previsto nel bando tipo per i servizi di ingegneria e architettura – in consultazione – l’applicazione dell’equo compenso, suggerendo alle Stazioni Appaltanti di applicare il ribasso esclusivamente sulle spese generali. Vogliamo ricordare che il bando-tipo ANAC sarà vincolante per le stazioni appaltanti, le quali dovranno uniformarsi ad esso. Siamo fermamente convinti che la delibera 28 febbraio 2024, n. 101 non influenzerà i comportamenti delle Stazioni Appaltanti, che registriamo essere sempre più corretti e attenti all’equo compenso, anche grazie al costante contributo di ANAC. Invitiamo coloro che avessero ancora dei dubbi a rileggere con attenzione la delibera in questione che chiude il parere con una prova di resistenza. In altre parole, anche se l’equo compenso fosse stato applicato, il ricorrente non sarebbe risultato comunque vincitore della procedura".

IL PARERE DI PRECONTENZIOSO N.101/2024 DELL'ANAC E' SCARICABILE IN ALLEGATO PREVA REGISTRAZIONE AL PORTALE