La sostituzione del professionista nelle gare pubbliche: attenzione ai limiti temporali!

Nuovo Codice Appalti (DLGS n.36/2023): nuove regole sul cambio dei professionisti

Il DLGS n.36/2023 (Nuovo Codice Appalti) disciplina in modo puntuale anche il tema della sostituzione dei professionisti nell'ambito dell'affidamento e dell'esecuzione degli appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura.

In particolare, gli artt. 97 e 104 stabiliscono quali siano i principi e le condizioni entro cui è possibile la sostituzione dei soggetti incaricati.

L’art. 97 del DLGS 36/2023 parla delle regole che si applicano ai raggruppamenti di imprese (e ai consorzi) durante le gare d’appalto nel caso in cui uno dei partecipanti perda un requisito richiesto o sia colpito da una causa di esclusione.

In particolare l’art. sancisce che “(…) il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

• a) in sede di presentazione dell’offerta:
  • 1. ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
  • 2. ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
• b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.

Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.”

In sintesi, quindi, l’esclusione non è diretta o immotivata, infatti il raggruppamento non viene automaticamente escluso se comunica tempestivamente alla stazione appaltante il problema e dimostra di aver adottato delle misure correttive. Inoltre, qualora il problema si presentasse dopo la presentazione dell’offerta, le soluzioni devono comunque arrivare prima dell’aggiudicazione.

Il soggetto in difficoltà può anche essere sostituito, ma l’offerta e i requisiti essenziali alla partecipazione (o inerenti al miglioramento dell’offerta) del raggruppamento non devono cambiare nella sostanza. La stazione appaltante dovrà valutare se le misure adottate sono state tempestive e valide.

L’art 104 del DLGS 36/2023 invece tratta del tema dell’avvalimento, ossia un contratto con cui un’impresa, per partecipare a una gara, si avvale delle risorse tecniche, strumentali e umane di un'altra impresa/società. Questo contratto deve essere:

• scritto;
• preciso;
• oneroso.

L’avvalimento viene utilizzato per acquisire requisiti di qualificazione necessari per partecipare a gare di importo pari o superiore ai 150.000 euro, ovvero per migliorare l’offerta economica e tecnica del concorrente.

Tale contratto potrebbe essere redatto anche dall’impresa ausiliaria, la quale dovrà dichiarare di possedere i requisiti richiesti e qualora abbia i titoli necessari, potrà svolgere direttamente i lavori e i servizi.

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La stazione appaltante potrà:

• verificare la conformità dei requisiti dichiarati;
• richiedere sostituzioni di imprese ausiliarie non idonee.
• svolgere controlli durante l’esecuzione per verificare l’effettivo impiego delle risorse messe a disposizione.

Si precisi che l’avvalimento non può essere utilizzato per soddisfare requisiti di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali. Ci sono inoltre delle restrizioni su come l’avvalimento possa essere impiegato, ad esempio, per evitare collegamenti tra imprese che possano compromettere la trasparenza.

Le stazioni appaltanti possono prevedere che alcuni compiti tecnici siano svolti direttamente dall’offerente o da uno dei partecipanti in un raggruppamento, oppure si possono introdurre dei vincoli atti a regolamentare la partecipazione di imprese ausiliarie per il miglioramento l’offerta al fine di evitare possibili conflitti di interesse.

Chi partecipa a una gara pubblica deve, quindi, essere consapevole che ogni omissione o ritardo possa compromettere i propri interessi. Ecco perché in ogni procedura pubblica, il rispetto delle regole non è solo un obbligo formale, ma l’espressione concreta dei principi di equità, trasparenza e responsabilità. Tale principio viene chiarito con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1226/2025.

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Responsabilità e tempistiche nelle modifiche della compagine partecipante alle gare pubbliche

Il Consiglio di Stato si è occupato della controversia nata tra la società ricorrente e la Provincia di Salerno. Il caso aveva come nodo centrale la sostituzione del progettista e il rispetto delle scadenze fissate dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

La Provincia di Salerno aveva indetto una gara relativamente all’affidamento congiunto per la progettazione e realizzazione di una palestra, ma la società ricorrente è stata esclusa poiché ha violato una clausola relativa ai requisiti dei progettisti.

In particolare, la società aveva presentato un’offerta in cui, per la parte di progettazione, si avvaleva di un RTP (Raggruppamento Temporaneo di Professionisti) in fase di costituzione, cioè non ancora formalizzato al momento della gara.

La capogruppo di questo RTP, non possedeva direttamente tutti i requisiti tecnici richiesti dal bando e per soddisfarli era ricorso all’avvalimento dei requisiti afferenti ai tecnici appartenenti alla futura RTP. Tuttavia la lettera d’invito, ossia il documento che regolava la gara, stabiliva chiaramente che se un concorrente indicasse un progettista esterno, questo non potesse ricorrere all’avvalimento per dimostrare i requisiti richiesti.

A tal proposito la società si giustificava sostenendo che la sostituzione sarebbe stata ammissibile anche in una fase avanzata della procedura, in virtù del nuovo Codice dei Contratti (DLGS 36/2023).

Il punto centrale della controversia riguarda il momento temporale in cui tale sostituzione è avvenuta. Secondo quanto rilevato dal TAR Campania, e poi confermato dal Consiglio di Stato, la sostituzione è intervenuta oltre tre settimane dopo l’aggiudicazione definitiva della gara, e comunque successivamente alla conoscenza della causa di esclusione.

“Il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che «in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni» in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5).(…) Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale, (…). In definitiva (…) si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente, (…) nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.”

Quindi, la possibilità di modificare la compagine del concorrente o i professionisti indicati è sì prevista dal nuovo Codice, ma è subordinata al rispetto di un termine perentorio che si riferisce alla data dell’aggiudicazione. Nessun rinvio è ammesso, nemmeno nel caso di mancata comunicazione tempestiva dell’aggiudicazione, né in presenza di un lasso di tempo ristretto tra l’esclusione e il provvedimento finale.

Infatti, il limite temporale dell’aggiudicazione ha carattere oggettivo, in modo che la possibilità da parte dell’impresa di salvaguardare la propria partecipazione, in caso ad esempio di componente “decaduto”, non divenga illimitata nel tempo. Il Codice, secondo la Corte, ha giustamente individuato un termine di salvaguardia massimo, oltre il quale sia comunque garantita all'amministrazione la possibilità di concludere efficacemente la procedura di aggiudicazione e assegnare definitivamente l'appalto.

In sintesi, per i giudici la sostituzione del progettista è ammissibile purché avvenga prima dell’aggiudicazione definitiva, altrimenti si rischia di vanificare l’efficacia del principio di tempestività e si rischia di compromettere l’esito stesso della procedura di gara.

LA SENTENZA del Consiglio di Stato n. 1226/2025 É SCARICABILE IN ALLEGATO.