Abuso edilizio, conformità urbanistica, ordine di demolizione, fiscalizzazione: quando l'opera non è sanabile

Anche se conforme a livello urbanistico, la realizzazione di alcune opere edilizie in assenza di un adeguato titolo abilitativo costituisce elemento sufficiente a giustificare l'adozione del provvedimento demolitorio.

Lo ricorda il Consiglio di Stato nella sentenza 5810/2023 del 13 giugno, che ha respinto al mittente il ricorso di un privato contro la sentenza del TAR che aveva confermato l'ordinanza di demolizione impartita da un comune per un fabbricato adibito a civile abitazione in cemento armato a due piani fuori terra oltre seminterrato senza copertura a tetto ma con lastrico solare, realizzato in totale difformità dalla concessione edilizia.

Destinazione d'uso e conformità urbanistica

Tra i motivi di ricorso, l'appellante sostiene che la concessione edilizia non avrebbe imposto una particolare destinazione all’immobile, sicché la circostanza che lo stesso sia stato adibito a civile abitazione sarebbe irrilevante.

In ogni caso la destinazione d’uso del fabbricato non si porrebbe in contrasto con lo strumento urbanistico né con particolari interessi ambientali o paesaggistici, in quanto il fabbricato in questione sarebbe inserito in un contesto abbondantemente edificato, anche con edifici pubblici, e sufficientemente dotato delle infrastrutture urbanistiche necessarie.

Palazzo Spada, in primis, ricorda che il permesso di costruire era stato rilasciato per la realizzazione di un fabbricato in cemento armato a un piano fuori terra da adibire a deposito di attrezzature agricole, come si evince dall’istanza presentata dall’odierna appellante, dalla relazione tecnica e dagli elaborati grafici allegati.

A seguito del sopralluogo è stata invece accertata la presenza di un fabbricato a due piani adibito a civile abitazione.

Sono pertanto infondate le affermazioni dell’appellante secondo le quali il titolo edilizio non imponeva una particolare destinazione d’uso; il mutamento di destinazione d’uso, peraltro, non rappresenta l’unico elemento di difformità rispetto alla concessione edilizia, posto che il fabbricato realizzato dall’appellante è composto da due piani invece dell’unico piano assentito ed è dotato di lastrico solare.

Totale e parziale difformità: le differenze

Insomma: è palese che il manufatto in questione sia stato realizzato in totale difformità rispetto alla concessione edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 06/09/2021, n.6218: “Il concetto di parziale difformità, in materia edilizia, presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera; mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione”).

Opera da demolire se non è stata presentata un'istanza di accertamento di conformità

Da qui, deriva l’irrilevanza dell’eventuale conformità urbanistica delle opere, in quanto la loro realizzazione in assenza di un adeguato titolo edilizio costituisce elemento sufficiente a giustificare l'ingiunzione di demolizione.

Secondo la costante giurisprudenza di Palazzo Spada, infatti, la conformità urbanistica del manufatto abusivo deve essere oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione comunale solo nell’ipotesi in cui il privato abbia presentato un’istanza di accertamento di conformità in relazione al manufatto oggetto dell’ordine di demolizione (tra i tanti, si segnala il Consiglio di Stato, sez. VI, 20/07/2021, n.5457: “In presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 e tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31 del medesimo T.U., che obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36 che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi.”).

In questo caso, tale istanza di accertamento è stata presentata dall’appellante solo dopo l'adozione dell’ordine di demolizione. Ne deriva che il Comune non era tenuto a prendere in considerazione la conformità urbanistica del manufatto ma, al contrario, era obbligato ad adottare il provvedimento ripristinatorio.

La richiesta di accertamento di conformità sospende la demolizione ma non la rende inefficace

Inoltre, il Consiglio di Stato precisa che la successiva presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non comporta l’inefficacia sopravvenuta dell’ordine di demolizione, con conseguente improcedibilità dell’appello; secondo la prevalente giurisprudenza di questa Sezione, infatti, “la presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso ma determina una mera sospensione dell'efficacia dell'ordine di demolizione con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia”.

Ma la fiscalizzazione? Si può fare solo con la parziale difformità...

In ultimo, in merito alla possibilità di una fiscalizzazione dell'abuso ex art.34 comma 2 TUE, invece, la norma in parola si riferisce ai soli interventi realizzati in parziale difformità rispetto al permesso di costruire, mentre nel caso di specie il manufatto è stato realizzato in totale difformità dalla concessione edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 17/02/2021, n.1452: “In tema di abusi edilizi, il D.P.R. n. 380/2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è recata dall'art. 34, che contempla anche la possibilità di applicazione della sanzione pecuniaria”).

In secondo luogo, l'applicabilità della sanzione pecuniaria in deroga alla regola generale della demolizione presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio, il che nella specie non risulta comprovato.

In ogni caso, l'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall'amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 19/02/2018, n. 1063).

La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce, infatti, una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione.

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