Fiscalizzazione dell'abuso e ordinanza di demolizione nel Testo Unico Edilizia: situazioni parallele

Torniamo a occuparci di ordinanza di demolizione e possibilità di 'fiscalizzare' l'abuso edilizio assieme al Consiglio di Stato, che nella sentenza 6894/2023 dello scorso 14 luglio si occupa dell'ingiunzione di demolizione impartita da un comune per un abuso edilizio consistente nella realizzazione in sopraelevazione, sul lastrico solare di un edificio, di un manufatto in cemento armato, avente le dimensioni di circa mt. 18 x mt 6, privo di scala di accesso e di porta di ingresso, completo di tompagnature esterne, tramezzature interne, balcone con parapetto di cm. 80 di altezza, infissi esterni in ferro e impermeabilizzazione del lastrico solare completo di tegole perimetrali, il tutto allo stato grezzo.

La fiscalizzazione dell'abuso non condiziona l'ordinanza di demolizione

Parte appellante censura la sentenza del TAR competente nella parte in cui ha escluso l’applicabilità del disposto dell'art. 34 del dpr 380/2001 affermando che detta norma “si riferisce ad interventi ed opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire” nel mentre “Nella fattispecie in esame, l’abuso dei ricorrenti, consistente nella sopraelevazione, è totalmente privo di titolo edilizio”.

Il TAR, quindi, avrebbe pretermesso qualsiasi valutazione circa l'entità della difformità delle parti del manufatto da demolire, dell'incidenza delle stesse sulle parti non abusive e, conseguentemente, della possibilità della sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria meno afflittiva.

Niente da fare: Palazzo Spada osserva che, in aggiunta a quanto correttamente osservato dal giudice di prime cure in ordine al campo di applicazione dell’istituto ex art. 34 del dpr 380/2001 (invero espressamente limitato ai soli casi di “parziale difformità” e non di mancanza tout court del titolo), la consolidata giurisprudenza ha da tempo chiarito che la c.d. “fiscalizzazione” dell’abuso non condiziona la legittimità della ordinanza di demolizione, trattandosi di sub-procedimento che assume rilievo nella successiva fase di esecuzione della stessa.

In particolare, si è condivisibilmente affermato che “L'applicabilità della sanzione pecuniaria può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico. La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire. Con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive” (così ex multis Cons. Stato, sez. VI , 10/12/2021 , n. 8240; in termini anche Cons. Stato sez. II, 8 ottobre 2020, n. 5985 e Cons. Stato, sez. VI, n. 4855 del 2016).

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: in che momento si può applicare la sanzione pecuniaria sostitutiva?

L'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria al posto di quella ripristinatoria può essere decisa dall'amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico.

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L'ordine di demolizione: riepilogo di caratteristiche e presupposti

Il Consiglio di Stato evidenzia infine che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 07/06/2021, n.4319).

Ne consegue che non è necessario che l’amministrazione individui un interesse pubblico – diverso dalle mere esigenze di rispristino della legalità violata – idoneo a giustificare l’ordine di demolizione.

Tali principi valgono anche nel caso in cui l’ordine di demolizione venga adottato a notevole distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, atteso che, a fronte della realizzazione di un immobile abusivo, non è configurabile alcun affidamento del privato meritevole di tutela.

Tali principi sono stati da ultimo ribaditi dal Consiglio di Stato, sez. II, 11/01/2023, n.360, che ha affermato che “l'ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l'interessato non può dolersi del fatto che l'amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi”.

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