Prove data abuso e fiscalizzazione: come salvarsi dalla demolizione?

La sentenza analizzata tratta di onere della prova sulla data di realizzazione dell’abuso edilizio e dei limiti applicativi della fiscalizzazione in luogo della demolizione, chiarendo che spetta sempre al privato dimostrare, con prove rigorose e specifiche, la preesistenza dell’opera a un’epoca in cui non era richiesto titolo edilizio. Il TAR Campania ribadisce che l’Amministrazione non è tenuta a provare il tempus dell’abuso e che la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria è valutabile solo nella fase esecutiva e solo al ricorrere delle condizioni tassative previste dal d.P.R. 380/2001.

Chi deve provare che un'opera è stata realizzata in un'epoca in cui non era necessario alcun titolo abilitativo (cioè prima del 1967 in zone extra-urbane, sempre che il comune non prevedesse diversamente con apposito regolamento)? Quando si può ottenere la fiscalizzazione dell'abuso edilizio e in quale fase è valutabile?

Nella sentenza 669/2026 dello scorso 30 gennaio, il TAR Campania fornisce delle linee guida sui tentativi principali, a disposizione del proprietario di un abuso edilizio, per evitare la demolizione e 'salvarsi' con una semplice - ma magari molto salata - sanzione pecuniaria.

Il caso: veranda e ampliamento volumetrico abusivi

I proprietari di un immobile a Capri ricevono dal Comune un'ingiunzione a demolire due opere: una veranda in ferro e vetro sul prospetto sud e un ampliamento volumetrico dell'ingresso di circa 13 mq, ricavato chiudendo uno spazio originariamente aperto.

Il ricorso sostiene che entrambe le opere risalgono ad epoca anteriore al 1940, quando non era richiesto alcun titolo edilizio.

Il TAR accoglie la tesi solo per la veranda - perché il Comune stesso ne aveva già accertato la liceità nel 1996 - e la respinge per l'ampliamento dell'ingresso, per assenza di qualsiasi prova documentale sulla sua preesistenza.

Onere della prova sulla data dell'abuso: spetta al privato

Sappiamo ormai molto bene che la cd. Legge Ponte (765/1967) rappresenta una sorta di spartiacque sull'obbligo di dotarsi di permesso di costruire per opere realizzate prima del 1° settembre 1967, che non necessitavano della licenza edilizia se edificate fuori dai centri urbani, sempre che i comuni non disponessero di un regolamento comunale che obbligava comunque a richiedere una concessione.

Dopo quella data, invece, scattò l'obbligo generalizzato del permesso di costruire per tutte le opere, dentro e fuori i centri urbani.

Il TAR ricorda che "costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale, l'onere della prova circa la effettiva natura ed entità dei lavori, nonché circa il tempus di loro ultimazione, grava in capo al soggetto che allega di avere realizzato essi lavori, nella cui sfera di signoria, quale responsabile dell’abuso o proprietario, ricade la condotta".

Ciò anche in ossequio al cd. “principio di vicinanza della prova”, in forza del quale è ragionevolmente esigibile da chi ha posto in essere le opere la produzione di evidenze documentali atte a comprovare la natura delle stesse, anche attraverso riferimenti alla effettiva consistenza dell’immobile, sia ex ante che ex post.

L'Amministrazione non è tenuta a provare la data di realizzazione dell'abuso come condizione di legittimità dell'ordine di demolizione; al contrario, in assenza di prove offerte dal privato, il potere repressivo resta pienamente integro. Le allegazioni generiche o dubitative - del tipo "è presumibile che…", "tutto fa supporre che…" - non costituiscono prova idonea.

Come deve essere la prova: rigorosa e riferita all'opera contestata

La prova della preesistenza deve essere rigorosa e deve riferirsi specificamente al manufatto oggetto dell'ingiunzione, nelle sue effettive dimensioni e consistenza planivolumetrica accertate dal sopralluogo comunale.

Non bastano documenti relativi ad altre porzioni dell'immobile, né atti successivi all'epoca che si vorrebbe dimostrare, né planimetrie catastali generiche.

Nel caso esaminato, il TAR ha giudicato del tutto inconferenti:

• una domanda di sopraelevazione del 1958 riferita a un'unità diversa;
• un contratto di locazione del 2003;
• deduzioni inferenziali basate sulla conformazione dei confini con gli edifici vicini.

L'affidamento legittimo: quando è il Comune ad aver già accertato la liceità

Fa eccezione il caso in cui sia la stessa Amministrazione ad aver già formalmente accertato la conformità urbanistica dell'opera.

Nel caso della veranda, il Comune aveva archiviato nel 1996 il precedente procedimento sanzionatorio, dichiarando espressamente l'assenza di violazioni e la preesistenza al 1940; aveva poi qualificato nel 2006 e nel 2007 gli interventi su di essa come mera manutenzione ordinaria, richiamando espressamente quell'accertamento.

Tali atti, pur non avendo natura di titolo edilizio, producono un affidamento qualificato e vincolante: il Comune non può ignorarli e riaprire un procedimento repressivo sullo stesso oggetto senza prima rimuoverli in autotutela.

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio: l'ultima speranza

Quanto all’omessa valutazione circa la possibilità di procedere alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione (cd. fiscalizzazione dell'abuso), il TAR rileva che solo in caso di interventi eseguiti in parziale difformità, la sanzione pecuniaria può costituire una deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi (art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 1985; art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001), e peraltro la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione.

La possibilità di regolarizzare l'abuso pagando un'ammenda dipende quinfi da alcune condizioni 'sine qua non' cristalizzate nel dpr 380/2001:

• si deve trattare di parziale difformità dal titolo;
• deve sussistere l'effettiva impossibilità di demolire l'abuso senza pregiudizio della parte conforme.

Quindi, la procedura consiste nella possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, in caso di parziale difformità dal permesso di costruire (art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001) o per interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità (art. 33 d.P.R. 380/2001).

In ogni caso, l'omessa valutazione della fiscalizzazione nell'atto di ingiunzione non ne determina l'illegittimità: il privato potrà sollevare la questione solo nella fase esecutiva, documentando il concreto pericolo per la stabilità del fabbricato.

Prove ante 67 e fiscalizzazione: FAQ tecniche

Chi deve dimostrare che un’opera è stata realizzata prima del 1967?
L’onere della prova grava interamente sul proprietario o sul responsabile dell’abuso. In base al principio di vicinanza della prova, è il privato che deve dimostrare natura, consistenza e data di ultimazione dell’opera.

Quali prove sono considerate idonee a dimostrare la preesistenza dell’abuso?
La prova deve essere rigorosa, documentale e riferita esattamente al manufatto contestato nelle sue dimensioni reali. Non sono sufficienti presunzioni, dichiarazioni generiche, planimetrie catastali non specifiche o atti riferiti ad altre porzioni dell’immobile.

Il Comune deve provare quando è stato realizzato l’abuso?
No. L’Amministrazione non è tenuta a dimostrare la data di realizzazione dell’opera come presupposto dell’ordine di demolizione. In mancanza di prove del privato, il potere repressivo resta pienamente legittimo.

Quando opera l’affidamento legittimo a favore del privato?
Solo se il Comune ha già formalmente accertato la liceità urbanistica dell’opera con atti espressi e non rimossi in autotutela. In tal caso, l’Amministrazione non può riattivare il procedimento sanzionatorio sullo stesso manufatto.

Quando è possibile chiedere la fiscalizzazione dell’abuso edilizio?
La fiscalizzazione è ammessa solo in caso di parziale difformità e solo se la demolizione comporta un pregiudizio concreto alla parte conforme. La valutazione non è preventiva, ma avviene esclusivamente nella fase esecutiva successiva all’ingiunzione.

Quali implicazioni pratiche per i professionisti tecnici?
Tecnici e consulenti devono verificare con attenzione la disponibilità di prove storiche puntuali e valutare ex ante se sussistono le condizioni per la fiscalizzazione, evitando strategie difensive basate su presunzioni o documentazione inconferente.

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